I carichi pendenti dei vertici della società partecipante alla gara pubblica non possono condurre all’esclusione dalla procedura laddove l’amministrazione non abbia indicato con puntualità i presupposti o abbia superato la volontà dello stesso legislatore, andando oltre il decreto legislativo n. 163/2006.

E’ quanto emerge dalla sentenza n. 3282, depositata il 1° giugno 2012 dalla sesta sezione del Consiglio di Stato. La vicenda ha visto una amministrazione indire una gara pubblica finalizzata ad accreditare i soggetti operanti nel settore dei viaggi ai quali affidare l’organizzazione e la gestione di alcuni soggiorni estivi. Una società, candidata all’aggiudicazione della gara, è stata esclusa perché la stazione appaltante ha accertato che risultava pendente un procedimento penale con rinvio a giudizio a carico dell’amministratore e del direttore tecnico della società stessa, imputati di avere reso false dichiarazioni circa il fatturato necessario ad integrare il requisito economico richiesto nell’ambito di procedure di gara svolte in passato. La società ha impugnato gli atti emanati dalla stazione appaltante innanzi al Tribunale Amministrativo della Regione Lazio chiedendo, altresì, la condanna dell’ente al risarcimento del danno. A detta della ricorrente, infatti, il provvedimento sarebbe stato illegittimo posto che il procedimento penale in corso riguardava comportamenti, seppur penalmente rilevanti, attinenti alla fase di ammissione alla gara e non ai rapporti negoziali successivi a quest’ultima, gli unici richiamati dalla clausola regolamentare atti a giustificare l’esclusione. Il giudice amministrativo ha rigettato le argomentazioni della ricorrente, ritenendo che l’amministrazione avesse agito in linea con quanto previsto nel regolamento della gara, svolgendo altresì una accurata istruttoria per pervenire alla decisione impugnata. La società si è quindi rivolta ai giudici di Palazzo Spada, chiedendo loro la riforma della sentenza. Anche in sede di gravame, la società ha invocato l’applicazione al caso in esame dell’articolo 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, già per sè ostativo all’esclusione dell’amministrazione così motivata, atteso il contenuto meno severo rispetto al regolamento. Ad ulteriore conforto del ricorso la società ha ribadito l’interpretazione corretta del regolamento di gara, ossia quella per cui solo i comportamenti scorretti riguardanti la fase di esecuzione del rapporto contrattuale (e non quelli attinenti alla fase di ammissione alla gara) potevano comportare una esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica. Palazzo Spada, ritenuto applicabile al caso specie la disciplina degli appalti di servizi e conseguentemente l’articolo 38 summenzionato, ha accolto il ricorso presentato dalla società, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato. Secondo i giudici amministrativi la dizione utilizzata dalla stazione appaltante nel regolamento non poteva che riferirsi a quei comportamenti riguardanti specificatamente la fase esecutiva di contratti già stipulati a seguito delle consuete aggiudicazioni, evocando il termine «rapporti negoziali» un concetto che rileva nelle fasi di attuazione del contratto, del tutto estraneo, si aggiunge, alla fase di di scelta del contraente ove non esistono rapporti di tal genere. L’assunto cui si perviene, secondo i giudici, non sarebbe smentito nemmeno dalla giurisprudenza che si è interessata alla tematica della responsabilità precontrattuale, la quale, come noto, impone solamente che le parti conducano le trattative alla stregua dei canoni di buona fede e correttezza in un momento nel quale, in ogni caso, non è intervenuta alcuna negoziazione definitiva, ma solo un “contatto”. Infine, il Consiglio di stato, rilevata l’asimmetria della disposizione regolamentare esaminata rispetto al chirurgico disposto del codice appalti sulle cause di esclusione dalla gara, ha evidenziato i risvolti inaccettabili di una sua applicazione, con particolare riferimento al contrasto che ne discenderebbe con i principi costituzionali ed europei; essi, infatti, impongono il rispetto di regole oggettive e determinate nello svolgimento delle procedure concorsuali, in tal senso negando che clausole del regolamento di gara possano sovrapporsi ai requisiti indicati nell’articolo 38 del codice appalti superando i confini analiticamente definiti per le singole fattispecie, con conseguente dissolvimento della garanzia di osservanza dei predetti principi. Copyright © - Riproduzione riservata

Consiglio di Stato, Decisione 1/6/2012, n. 3282

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/quotidiano/2012/06/21/pa-gare-aperte-anche-a-chi-ha-carichi-pendenti