Al via, dal 16 marzo 2019, la prima fase di attuazione del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, che riguarda le modifiche al codice civile. Tra le principali novità, gli obblighi di nomina degli organi di controllo interni delle società e le regole sulla gestione della società a carico degli amministratori. Diventano, inoltre, operativi i correttivi alla disciplina dell’amministrazione straordinaria e all’albo degli incaricati della gestione e del controllo nelle procedure, nel quale possono essere iscritti avvocati, dottori commercialisti ed esperti contabili e consulenti del lavoro.

Le nuove norme del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza D.Lgs. n. 14/2019) modificano in maniera rilevante diversi articoli del codice civile in temi di carattere societario. Le modifiche di immediata applicazione attengono non tanto il diritto concorsuale in quanto tale, piuttosto riguardano il diritto societario attraverso l’introduzione di norme “aggregate” al Codice della crisi che impattano sul codice civile.

Il codice fallimentare e quello civile infatti non hanno mai dialogato, riguardando il primo essenzialmente l’impresa (l’imprenditore) e il secondo la società (l’imprenditore in veste societaria) tendenzialmente in bonis. Si è reso, dunque, necessario, con la riforma del diritto concorsuale, operare una sorta di riconciliazione tra i due diritti per meglio disciplinare il caso in cui la società versi in uno stato di crisi o insolvenza.

Siamo di fronte a una logica di coerenza sistematica che ha apportato modifiche al codice civile su aspetti che in alcuni casi non sono strettamente connessi alla riforma del diritto concorsuale; si pensi ad esempio alla modifica dell’articolo 2477 c.c. in tema di nomina del sindaco e del revisore legale dei conti nelle società a responsabilità limitata e alla possibilità concessa ai sindaci di società a responsabilità limitata di chiedere il controllo giudiziario della società ai sensi dell’articolo 2409 c.c., mentre altri sono più strettamente correlati alla modifica del diritto concorsuale quale ad esempio quello di rafforzamento dell’istituto dell’allerta che va ad incidere sui compiti e responsabilità degli amministratori; ci riferiamo nel dettaglio agli articoli sull’assetto organizzativo di cui ai n. 2086, 2257, 2380 bis, 2409 novies e 2475 del codice civile.

Il dovere di adeguare l’assetto organizzativo riguarda qualunque impresa, qualunque tipologia di società; l’attenzione all’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabili era, infatti, già presente nel codice civile ma solamente nell’ambito della disciplina delle società per azioni dotate di un organo amministrativo collegiale nell’ambito del quale siano state conferite delle deleghe esecutive anche in merito alla verifica della predetta adeguatezza.

C’è da dire che tale principio possa essere definito di carattere generale ancorché esplicitamente ricondotto alle sole società per azioni e con l’articolo 375 del nuovo Codice della crisi lo si è voluto estendere a qualunque forma di impresa e di società.

Il dovere di curare gli assetti organizzativi è un dovere giuridico che incombe su tutte le forme societarie e prevede un minimo di adeguatezza organizzativa dal quale non è possibile prescindere se è vero che l’impresa è un’attività economica organizzata. Da qui deriva una responsabilità correlata da parte degli organi sociali.

La modifica dell’articolo 2086 c.c. rappresenta, pertanto, una valida evidenziazione di un obbligo giuridico e della sua finalizzazione all’emersione precoce dei sintomi di una crisi. Sempre nell’ambito della disciplina dell’allerta e dell’emersione precoce dei sintomi della crisi, il legislatore, alla ricerca di criteri premiali oltreché in senso opposto punitivi per i soggetti che favoriscono o si contrappongono a tali strumenti di emersione precoce, ha escogitato un ulteriore strumento che si riferisce a quella previsione di cui all’articolo 14 del nuovo Codice, che nella disciplina dell’allerta prevede come gli organi di controllo societari, il revisore contabile e la società di revisione, che abbiano tempestivamente segnalato all’organo amministrativo l’esistenza di fondati indizi di crisi, vadano esenti da responsabilità per mancato controllo per i fatti successivi alla segnalazione.

Ovvio come la zona franca per gli organi di controllo riguardi solo quei fatti gestionali che hanno innescato l’allerta e non, chiaramente, gli ulteriori e successivi atti di gestione compiuti dagli amministratori sui quali gli organi di controllo dovranno, comunque, vigilare.

Altra norma che può suscitare incertezza o perplessità riguarda la disposizione di cui all’articolo 378, secondo comma, che modifica l’articolo 2486 c.c., di immediata applicazione (30 gg dalla pubblicazione in G.U.), relativa alla liquidazione del danno nel caso di violazione da parte degli amministratori, e dei sindaci per quanto di loro competenza, con riferimento al fatto che gli amministratori non si siano limitati, al verificarsi di una causa di scioglimento, al compimento di atti ordinari dell’impresa che è una delle ipotesi più frequenti della azioni di responsabilità verso gli stessi.

Il legislatore, recependo le richieste in ambito giudiziale di rilevare più agevolmente il danno in tali fattispecie e alla sua liquidazione, determina il danno come differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l’amministratore è cessato dalla carica (all’apertura della procedura) e quello alla data in cui si è verificata la causa di scioglimento detratti i costi sostenuti e da sostenere fino al compimento della liquidazione. E’ una presunzione relativa che ammette la prova contraria.

Il legislatore afferma, inoltre, che se è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili, o se a causa dell’irregolarità delle stesse o per altre ragioni i netti patrimoniali non possono essere determinati, il danno è determinato secondo la differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura. Questa seconda parte della norma sembra detti una presunzione assoluta e non relativa, senza alternativa o prova contraria.

Questo modo di svincolare la quantificazione del danno dal fatto gestionale che ha generato il deficit patrimoniale a causa del comportamento illegittimo da parte degli amministratori può avere un senso ed essere ragionevole se partiamo dall’idea largamente attribuita dalla dottrina e dalla giurisprudenza che la responsabilità civile ha una valenza polifunzionale e non meramente riparatoria e restitutoria del danno derivante al patrimonio del soggetto leso, ma possa avere anche una valenza sanzionatoria o punitiva che sembra essere l’unica giustificazione di tale disposizione normativa.

Se l’amministratore non ha adeguatamente tenuto le scritture contabili o queste non si trovano hanno certamente violato un dovere, da cui non per certo scaturisce un danno al patrimonio della società, ma determina l’impossibilità di determinare tale danno e dunque a titolo sanzionatorio viene addebitato una liquidazione dello stesso che prescinde dalla puntuale ricerca della misura del danno stesso. In tale chiave sanzionatoria punitiva questa norma appare giustificabile.

Altre novità di immediata applicazione riguardano quelle introdotte dall’articolo 350, relative alle modifiche alla disciplina dell’amministrazione straordinaria, e quelle di cui all’articolo 356 relative all’albo degli incaricati della gestione e del controllo nelle procedure, nel quale possono essere iscritti avvocati, dottori commercialisti ed esperti contabili e consulenti del lavoro.

Relativamente all’albo in esame, appare emergere una discrasia sotto il profilo cronologico laddove la disciplina prevista agli articoli 356 e 357 entrerà in vigore il 16 marzo, mentre la modalità di iscrizione e i criteri relativi al funzionamento dell’albo saranno attuati con apposito decreto del Ministero della Giustizia da emanarsi entro il primo marzo 2020.

Altre disposizioni di immediata applicazione sono quelle introdotte dagli articoli 363 e 364 in tema di certificazione dei debiti contributivi e premi assicurativi e dei debiti tributari.

Fonte: http://www.ipsoa.it/documents/impresa/fallimento-e-procedure-concorsuali/quotidiano/2019/03/16/codice-crisi-impresa-vigore-modifiche-diritto-societario