L’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con la nota prot. n. 3861/2019, ha fornito indicazioni al personale ispettivo in merito alle verifiche da effettuare sui contratti di appalto illeciti stipulati dai datori di lavoro e certificati al solo fine di ostacolare l’attività di vigilanza. L’INL evidenzia, in particolare, che le certificazioni possono ritenersi inefficaci sul piano giuridico se riconducibili ad enti bilaterali non legittimati. Inoltre, l’attenzione va posta ai vizi della certificazione a partire dall’istanza che deve essere stata sottoscritta da entrambe le parti del contratto e contenere gli elementi utili a consentire una compiuta valutazione da parte della commissione di certificazione.

Sempre più spesso gli organi di vigilanza si trovano dinanzi a contratti di appalto illeciti ma certificati, dove la certificazione è utilizzata dalle parti come strumento di ostacolo ad una eventuale attività di vigilanza che evidenzi una “difformità tra il programma negoziale certificato e la sua successiva attuazione”.

L’ispettorato Nazionale del Lavoro è, quindi, intervenuto, con nota prot. n. 3861 del 19 aprile 2019, per fornire indicazioni operative al personale ispettivo.

Il D. Lgs. n. 276/2003 prevede la possibilità di certificare i contratti di appalto, sia in sede di stipulazione che nelle fasi di attuazione del relativo programma negoziale - al fine di ridurre il contenzioso e della distinzione concreta tra somministrazione di lavoro e appalto e le sedi deputate alla certificazione sono elencate all’art. 76 del medesimo decreto.

La procedura di certificazione è volontaria, consegue obbligatoriamente ad una istanza scritta comune delle parti del contratto e l’atto di certificazione ha piena forza di legge anche nei confronti dei terzi fino al momento in cui sia stato accolto, con sentenza di merito, uno dei ricorsi giurisdizionali esperibili ai sensi dell'articolo 80 del D.lgs. n. 276/2003 – ovvero fino a che non ci sia una sentenza che riconosca l’erronea qualificazione del contratto o la difformità tra programma negoziale certificato e quello attuato o vizi del consenso - fatti salvi i provvedimenti cautelari (si ritiene che sia sufficiente una sentenza di primo grado per far venir meno gli effetti e non sia necessaria, invece, una sentenza passata in giudicato).

Da notare che, per espressa previsione legislativa, l'accertamento giurisdizionale dell'erroneità della qualificazione ha effetto fin dal momento della conclusione dell'accordo contrattuale mentre l'accertamento giurisdizionale della difformità tra il programma negoziale e quello effettivamente realizzato ha effetto a partire dal momento in cui la sentenza accerti che ha avuto inizio la difformità stessa.

Inoltre, dinnanzi al Tribunale Amministrativo Regionale nella cui giurisdizione ha sede la commissione che ha certificato il contratto, può essere presentato ricorso contro l'atto certificatorio per violazione del procedimento o per eccesso di potere.

In pratica, quindi, come ben chiarito da dottrina, la certificazione ha l’effetto di mettere il contratto certificato al riparo da interventi degli organi ispettivi, onerandoli del ricorso giurisdizionale (cit. Ghera) e, perciò, si può sostenere che conferisca stabilità relativa ai contratti certificati e fino alla sentenza di primo grado le parti ed i terzi sono vincolati alle risultanze dell’atto di certificazione, ne subiscono gli effetti e non possono opporvisi (cit. Perina).

Per prima cosa l’INL invita i suoi ispettori a verificare la legittimazione del soggetto certificatore ed in particolare la legittimazione degli Enti bilaterali che, in non pochi casi, risultano costituiti da soggetti pressoché sconosciuti sul piano della rappresentatività sindacale e che operano per conto di una sola o di pochissime realtà datoriali.

Qualora dalla verifica ispettiva dovesse emergere che gli enti bilaterali che hanno certificato il contratto di appalto non siano da ritenersi veri “enti bilaterali”, la certificazione sarebbe del tutto inefficace sul piano giuridico.

Attenzione va, inoltre, posta ai vizi della certificazione a partire dall’istanza che deve:

- essere stata sottoscritta da entrambe le parti del contratto;

- contenere tutti gli elementi utili a consentire una compiuta valutazione da parte della commissione di certificazione. A tal proposito l’Ispettorato invita a verificare la correttezza delle dichiarazioni contenute nelle istanze di certificazione, in ordine ad eventuali precedenti ispettivi in capo ad una o entrambe le parti del contratto sostenendo che, qualora tali dichiarazioni non risultino veritiere o incomplete, si può ritenere compromessa la successiva valutazione della Commissione, in particolare laddove gli illeciti abbiano a riguardare un uso distorto della tipologia di contratto per il quale si richiede la certificazione.

Va poi verificato il rispetto da parte della commissione dell’art. 78, comma 2, lett. a) del D. Lgs. n. 276/2003 in forza del quale l'inizio del procedimento deve essere comunicato all’Ispettorato del Lavoro che deve poi inoltrare tale comunicazione alle autorità pubbliche nei confronti delle quali l'atto di certificazione è destinato a produrre effetti affinché possano presentare osservazioni alle commissioni di certificazione.

Evidenzia a tal proposito l’INL che la comunicazione in questione dovrebbe essere trasmessa alla sede territoriale dell’Ispettorato del lavoro che, in relazione al luogo di svolgimento delle prestazioni lavorative, potrebbe essere interessata dagli effetti della certificazione. Tuttavia, capita che tale comunicazione sia, invece, effettuata all’ITL competente in relazione alla sede legale dell’impresa impresa appaltatrice che ha sottoscritto l’istanza. In effetti, come la nota evidenzia, l’individuazione non corretta del destinatario della comunicazione potrebbe compromettere la possibilità, da parte dell’Ispettorato - specie nel caso in cui non sia allegata la documentazione utile a formulare le osservazioni o ad individuare l’Ufficio territorialmente competente – di fornire importanti elementi di valutazione alla commissione, ivi compresa la possibilità di rappresentare a quest’ultima, con la necessaria tempestività, l’esistenza di accertamenti ispettivi in corso o l’esistenza di precedenti violazioni in capo all’impresa.

Qualora, quindi, vengano rilevati vizi del provvedimento di certificazione, gli Ispettorati del Lavoro dovranno attivarsi nei confronti delle relative commissioni di certificazione per rappresentarli.

Ai sensi dell’art. 79, comma 2, D. Lgs. n. 276/2003, nel caso di contratti in corso di esecuzione, qualora la commissione di certificazione abbia appurato che l'attuazione del contratto sia stata, anche nel periodo precedente alla propria attività istruttoria, coerente con quanto appurato in tale sede, gli effetti dell'accertamento dell'organo preposto alla certificazione del contratto di lavoro si producono dal momento di inizio del contratto.

Nel caso in cui, quindi, la certificazione del contratto di appalto sia intervenuta dopo l’inizio dell’esecuzione del contratto e gli organi ispettivi accertino che non ricorrono le condizioni di cui all’art. 79, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 in ordine agli effetti retroattivi della certificazione, per il periodo “non coperto” dalla certificazione della commissione è sempre possibile procedere con l’adozione dei provvedimenti sanzionatori e di recupero contributivo.

Infine, ricorda l’INL che la certificazione non produce alcun effetto in ordine ad eventuali condotte di rilievo penale, comprese le condotte che evidenziano la sussistenza di una somministrazione fraudolenta.

Stante quanto sopra si ritiene utile ricordare che, benché la certificazione abbia piena forza di legge anche nei confronti degli organi di vigilanza, questi possono – ed anzi devono – effettuare gli accertamenti di competenza anche su contratti già certificati anche se non potranno adottare provvedimenti sanzionatori e di recupero contributivo qualora rilevino vizi riconducibili all’erronea qualificazione o alla difformità tra il programma negoziale certificato e quello effettivamente realizzato.

Nel caso di specie gli ispettori dovranno, invece, redigere comunque il verbale avvertendo che l’applicazione delle sanzioni e di quanto consegue al disconoscimento della genuinità dell’appalto è condizionata all’espletamento, con esito positivo, del tentativo obbligatorio di conciliazione presso la commissione di certificazione che ha adottato l'atto di certificazione, e, in caso di mancata conciliazione, alla proposizione delle impugnazioni previste dall’art. 80 del D. Lgs. n. 276/2003.

Le considerazioni contenute nel presente contributo sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza.

Fonte: http://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2019/05/03/appalti-illeciti-certificati-via-verifiche-ispettorato-nazionale-lavoro