Con la circolare n. 11 del 2019 la Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro fornisce una approfondita analisi delle forme contrattuali di esternalizzazione del rapporto di lavoro, delineando i tratti fondamentali delle modalità di realizzazione di tali contratti ed evidenziandone i tratti distintivi. La disamina prosegue poi con l’analisi del nuovo reato di caporalato, con l’obiettivo di specificare quali sono gli elementi che definiscono la gravita del reato nelle intenzioni del legislatore.

La Fondazione Studi dei Consulenti del Lavoro con la circolare n. 11, dell’11 giugno 2019, analizza le forme contrattuali di esternalizzazione del rapporto di lavoro e, dopo una analisi approfondita degli elementi che caratterizzano l'appalto, il distacco e la somministrazione, ne tratteggia gli elementi distintivi. Il distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l'esecuzione di una determinata attività lavorativa.

Appalto e distacco: tratti distintivi

L’interesse sotteso al contratto deve essere rilevante e concreto, riconducibile a ragioni produttive ed avere carattere oggettivo, inoltre deve perdurare per tutta la durata del distacco. Secondo le interpretazioni ministeriali, il distacco deve essere riferito ad un'attività lavorativa determinata e non generica, quale diretta conseguenza del requisito dell'interesse, che non può consistere in ragioni puramente economiche. L’analisi della Fondazione si sofferma poi sulla temporaneità del distacco, che non è da intendere come brevità della durata del distacco.

La differenza sostanziale tra l'istituto dell'appalto e quello del distacco risiede proprio nel fatto che per l’appalto è necessario che si realizzi il compimento di un'opera o di un servizio da parte dell'appaltatore, con propria organizzazione di mezzi e con assunzione in proprio del rischio. L'appaltatore deve essere necessariamente un imprenditore, il distaccante resta invece un datore di lavoro a cui fa carico la responsabilità del trattamento economico e normativo dei lavoratori comandati.

È palese la differenza anche nell'elemento "interesse" che nel distacco è quello del soggetto distaccante mentre, nel caso dell'appalto, è quello del committente alla corretta esecuzione dell'opera o del servizio. Il reato di somministrazione fraudolenta perdura per l'intero arco temporale della somministrazione e la sua consumazione coincide con la cessazione della condotta. In questo caso è prevista la sanzione penale dell'ammenda pari a 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ogni giornata di somministrazione.

Reato di caporalato

Il nuovo testo normativo prevede che è punito con la reclusione da uno a sei anni e con la multa da 500 a 1.000 euro per ciascun lavoratore reclutato, chiunque:

- recluta manodopera allo scopo di destinarla al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno dei lavoratori;

- utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l'attività di intermediazione, sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno.

Il nuovo reato pone una distinzione: da un lato la condotta di mediazione illecita tra domanda e offerta di lavoro, dall’altro lato quella di sfruttamento del lavoro stesso, da parte sia di colui che recluta manodopera (intermediario), che di chi utilizza, assume o impiega manodopera.

Ciò significa che il lavoratore deve trovarsi in una "posizione di vulnerabilità" presuppone una situazione in cui la persona in questione non ha altra scelta effettiva ed accettabile se non cedere all'abuso di cui è vittima.

Il concetto di sfruttamento va ricondotto a qualsiasi comportamento, anche se posto in essere senza violenza o minaccia, che inibisca o limiti la libertà di autodeterminazione della vittima senza che si renda necessario realizzare quello stato di totale e continuativa soggezione che caratterizza il delitto di riduzione in schiavitù.

Fondazione Studi Consulenti del Lavoro, circolare 11/06/2018, n. 11

Fonte: http://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2019/06/12/esternalizzazione-rapporto-lavoro-analisi-consulenti-lavoro