Sono sempre di più le ordinanze di sequestro che coinvolgono i patrimoni societari, legate alla responsabilità penale degli enti e ai reati tributari. Nella prassi accade spesso che, a causa dei fatti contestati penalmente, le società destinatarie del sequestro falliscano: il curatore si trova, così, a gestire un patrimonio di cui non ha il possesso. Tale situazione impone un’analisi delle problematiche in tema di rapporti tra sequestro, confisca penale e procedura fallimentare, anche alla luce delle novità del Codice della crisi d’impresa. Di questo tema si parlerà nell’ambito del Convegno Nazionale UNGDCEC “Il Dottore commercialista tra continuità aziendale e risoluzione della crisi: nuove opportunità alla luce della Riforma”, in programma a Chieti dal 3 al 5 ottobre 2019.

Con recente ordinanza (Cass. n. 22602 del 16 aprile 2019) è stata rimessa alle Sezioni Unite la questione “se il curatore fallimentare sia legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e ad impugnare i provvedimenti in materia cautelare reale, quando il vincolo penale sia stato disposto prima della dichiarazione di fallimento”.

In attesa della pronuncia a Sezioni Unite è già intervenuta altra sentenza (Cass. n. 37638 del 13 febbraio 2019 ) che riconosce la legittimità del curatore ad impugnare il provvedimento di sequestro.

Di fatto la giurisprudenza di legittimità sembra voler anticipare gli effetti delle disposizioni previste dal nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019) in vigore dal 15 agosto 2020, che prevedono espressamente all’art. 320 la legittimità del curatore ad impugnare il decreto di sequestro e le relative ordinanze. Considerato il numero crescente dei sequestri per reati tributari e responsabilità degli enti, nonché dei conseguenti fallimenti, sarà presumibile un incremento del contenzioso che vede contrapposti gli interessi del curatore fallimentare con quelli dell’amministratore giudiziario.

Il tema affrontato nell’articolo sarà oggetto di approfondimento e discussione nel corso del Convegno Nazionale UNGDCEC, in programma a Chieti dal 3 al 5 ottobre 2019, dedicato a “Il Dottore commercialista tra continuità aziendale e risoluzione della crisi: nuove opportunità alla luce della Riforma”.

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Sono sempre maggiori le ordinanze di sequestro che coinvolgono i patrimoni delle società e legate alla normativa in materia di responsabilità penale degli enti (D.Lgs. n. 231/2001) e reati tributari (D.Lgs. n. 74/2000).

Nella prassi accade spesso che a causa dei fatti contestati penalmente le società destinatarie del sequestro falliscano: in questi casi il curatore si trova a gestire un patrimonio di cui non ha il possesso.

Tale situazione impone un’analisi delle problematiche in tema di rapporti tra sequestro, confisca penale e procedura fallimentare, che coinvolge la società il cui patrimonio è oggetto di sequestro e successiva confisca ovvero nell’ipotesi contraria in cui il fallimento è successivo al sequestro.

Nel caso della normativa in materia di responsabilità degli enti la previsione di cui all’art. 19 del D.Lgs. n. 231/2001 impone l’assoluta indefettibilità tanto della sanzione ablativa corporativa (confisca per equivalente) quanto della prodromica misura cautelare reale (sequestro per equivalente). In tal senso la confisca prevista dal D.Lgs. n. 231/2001 costituisce sanzione principale, obbligatoria ed autonoma ed in nessun caso è lasciata alla discrezionalità del giudice (cfr. Cass. SS.UU. n. 11170 del 17 marzo 2015 - Sentenza Uniland), avendo chiari connotati sanzionatori, cosicché “[...] sarebbe davvero singolare che alla affermazione di responsabilità dell’ente non seguisse, come doveroso, la prevista sanzione”.

Anche nel caso dei reati tributari il tenore letterale della norma, utilizzando l’avverbio “sempre”, contenuto nell’art. 12-bis del D.Lgs. n. 74/2000 non lascia dubbi interpretativi sull’obbligatorietà della confisca atteso che “è sempre ordinata la confisca dei beni che costituiscono il profitto o il prezzo [...]”.

Pertanto, una volta intervenuta la confisca, viene, di fatto, apposto un sigillo di indisponibilità sui beni prima sequestrati, con valenza erga omnes e quindi in contrasto con un’eventuale procedura liquidatoria che blocca l’attività del curatore, non potendo nemmeno apprendere tali beni. La vigenza del sequestro penale e, successivamente, della confisca, anche nei casi in cui non sia pregiudicato l’avanzamento della procedura concorsuale, inibiscono la distribuzione dell’attivo fallimentare ai creditori ammessi al passivo, determinando lo stallo della procedura.

Le Sezioni Unite nella nota sentenza Uniland (Cass. SS.UU. n. 11170/2015) concludono con l’enunciazione di un principio di diritto, oggetto di diverse critiche in dottrina e superato, in parte, da alcuni successivi orientamenti giurisprudenziali, secondo cui “il curatore fallimentare non è legittimato a proporre impugnazione contro il provvedimento di sequestro adottato ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs. n. 231 del 2001” nonché precisando che “la verifica delle ragioni dei terzi al fine di accertare la buone fede spetta al giudice penale e non al giudice fallimentare”.

Secondo la sentenza citata il curatore è terzo rispetto al procedimento di sequestro dei beni già appartenuti alla società fallita e, dunque, egli non può agire in rappresentanza dei creditori. Il curatore, infatti, è un soggetto gravato da un munus pubblico di carattere prevalentemente gestionale che affianca il giudice delegato al fallimento e il tribunale per consentire il perseguimento degli obiettivi propri della procedura fallimentare. Dunque, il curatore, come evidenziato dalle Sezioni Unite del 2015, non è titolare di alcun diritto sui beni oggetto di sequestro, avendo esclusivamente compiti gestionali e mirati al soddisfacimento dei creditori e non può, pertanto, agire neppure in rappresentanza dei creditori che, a loro volta, prima della conclusione della procedura non sono titolari di alcun diritto sui beni e sono, quindi, privi di qualsiasi titolo restitutorio sui beni sottoposti a sequestro.

È indubbio, tuttavia, come gli stessi creditori fallimentari, già ammessi al passivo, abbiano almeno un’aspettativa o interesse, ancor più se in buona fede e assolutamente estranei al reato, a potersi soddisfare sui beni della società fallita, benchè in sequestro.

Diversamente, secondo la Cassazione il curatore fallimentare non vanta e non può vantare alcun diritto sui beni oggetto di sequestro, poiché è vero che il fallimento priva il fallito dell’amministrazione e della disponibilità dei beni esistenti alla data della dichiarazione di fallimento, trasferendo l’una e l’altra alla curatela (ex art. 42 legge fall.), ma non priva il fallito della proprietà sugli stessi.

È evidente come tale ragionamento pregiudica eccessivamente gli interessi dei creditori della curatela, soprattutto nelle ipotesi di mancanza dei presupposti del sequestro, non avendo la massa dei creditori rappresentata dal curatore, uno strumento di tutela diretto ed immediato avverso la misura reale eventualmente illegittima.

Detta ricostruzione, inoltre, viene generalmente posta di fronte ad un ulteriore profilo problematico, riconnesso al momento temporale in cui interviene la dichiarazione di fallimento (se prima o dopo il sequestro).

Invero, la citata pronuncia della Cassazione a SS.UU. affronta il problema del rapporto tra fallimento e misura ablativa disposta in data antecedente alla dichiarazione di fallimento.

Questione ben diversa si pone, invece, nell’ipotesi in cui la confisca venga disposta in un momento successivo all’intervenuto fallimento della società, e dunque in un momento in cui il possesso gestorio dei beni della società sia già stato acquisito dalla curatela.

E infatti, nel caso in cui la confisca investa una massa attiva fallimentare, non è del tutto scontato che possa, senza alcun limite, venir meno il vincolo fallimentare già concretizzatosi e paralizzare anche l’attività liquidatoria propria della curatela, in ipotesi già potenzialmente avviata o in corso di chiusura come nel caso della distribuzione del riparto o nelle ipotesi di concordato fallimentare.

Al riguardo, si segnalano taluni, più recenti, arresti giurisprudenziali che sembrano segnare un graduale allontanamento dai diktat tracciati dalle Sezioni Unite nel 2015.

In particolare, va segnalata Cass. n. 37439/2017 ove è stato chiarito che nell’evenienza in cui il sequestro preventivo segua l’instaurazione della procedura fallimentare il curatore possa considerarsi, quantomeno “la persona alla quale le cose sono state sequestrate” e come tale legittimato alle impugnative ex articoli 322, 322-bis e 325 c.p.p., con l’ulteriore corollario per il quale negare l’esistenza di un interesse a impugnare la misura disposta finirebbe per non offrire tutela all’avente diritto, con evidente limitazione costituzionale al diritto di difesa.

Sul punto, risulta di particolare interesse anche la ricostruzione operata dalla Cass. n. 42469/2016, la quale ha evidenziato che il curatore acquisisce un reale potere di fatto sul bene oggetto di vincolo quando il fallimento è stato dichiarato in epoca precedente all’adozione della misura cautelare penale: nel caso però, il Supremo Collegio ha negato la legittimazione del curatore poiché questi non aveva ancora acquisito quella disponibilità dei beni. Ragionando a contrario, quindi, la legittimazione del curatore non va esclusa aprioristicamente, ma va valutata in relazione al momento in cui è intervenuta la dichiarazione di fallimento. Detta ricostruzione è stata, poi, confermata da Cass. n. 45574/2018, che si è spinta a decretare che è proprio l’acquisita disponibilità dei beni che conferisce al curatore la legittimazione quantomeno ad opporsi alle misure sanzionatorie.

Va, da ultimo, segnalato che, nonostante con recente ordinanza (Cass. n. 22602/2019) la questione “se il curatore fallimentare sia legittimato a chiedere la revoca del sequestro preventivo a fini di confisca e ad impugnare i provvedimenti in materia cautelare reale, quando il vincolo penale sia stato disposto prima della dichiarazione di fallimento” sia stata rimessa alle Sezioni Unite, in data 19 settembre 2019 è stata depositata altra sentenza (Cass. n. 37638/2019) che riconosce la legittimità del curatore ad impugnare il provvedimento di sequestro.

La decisione a cui perverranno le Sezioni Unite - allo stato la questione sulla remissione è, infatti, sub iudice - avrà, tuttavia, un effetto contenuto nel tempo, atteso che dal 15 agosto 2020 entrerà in vigore il nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza (D.Lgs. n. 14/2019) che nell’art. 317 e ss. sembrerebbe (il condizionale è d’obbligo, in una materia così complessa) aver definitivamente risolto la questione.

E, infatti, se da un lato l’art. 320 del nuovo Codice della crisi, in modo generale, prevede espressamente la legittimità del curatore alla richiesta di riesame, appello e ricorso per cassazione avverso il decreto di sequestro e le relative ordinanze, dall’altro all’art. 317 sancisce il principio di prevalenza delle misure cautelari reali e della disciplina della tutela dei terzi contenute nel Libro I, titolo IV del D.Lgs. n. 159/2011 rispetto alle procedure concorsuali, limitando tale prevalenza alle sole ipotesi di sequestro preventivo penale strumentale alla confisca disposto ai sensi dell’art. 321, comma 2, c.p.p. (tra cui rientrano i sequestri per reati fiscali e responsabilità degli enti) ed escludendone espressamente il sequestro preventivo penale “impeditivo” (art. 321, comma 1, c.p.p.) e il sequestro penale conservativo (art. 316 c.p.p.) in cui il giudice, a richiesta del curatore, dovrà revocare il decreto di sequestro e disporre la restituzione delle cose in suo favore.

Una volta entrato in vigore il nuovo Codice, non sarà più, dunque, escluso a priori un interesse del curatore ad impugnare i provvedimenti di sequestro penale, soprattutto nelle ipotesi di sequestro successivo all’apertura della procedura di liquidazione giudiziale (o più in generale dell’avvio del procedimento unitario quando il debitore perde la disponibilità dei beni?) nonché in tutte le ipotesi di mancanza dei presupposti che legittimano il sequestro e la confisca del bene.

Tale principio, inoltre, riconoscendo una portata generale all’art. 320 potrebbe trovare applicazione - in casi limite - anche avverso i provvedimenti di sequestro di prevenzione, non esclusi dall’articolo citato, benchè in possibile contrasto al principio della prevalenza del sequestro sulle procedure concorsuali stabilito nel richiamo contenuto all’art. 317, comma 1 del D.Lgs. n. 14/2019 che comporterebbe, salvo eccezioni, la chiusura del fallimento per insussistenza dell’attivo ex art. 63 e ss., D.Lgs. n. 159/2011.

In tal senso e conforme a tale orientamento, anche nel sistema attualmente in vigore, la recente Cass. n. 38573 del 18 settembre 2019, che secondo un’interpretazione delle disposizioni contenute nel Codice Antimafia che legittimano l’impugnazione del sequestro (prima non prevista) ed evidenziano la distinzione tra sequestro e confisca definitiva, ritengono impugnabile da parte del curatore fallimentare il decreto di sequestro di prevenzione emesso successivamente al fallimento.

Da tutto ciò, soprattutto a fronte di attivi di particolare rilevanza, è presumibile prevedere un incremento del contenzioso tra il curatore, che tutela i creditori della procedura concorsuale e l’amministratore giudiziario, quale soggetto a cui è affidata la gestione (e quindi anche la tutela per conto di chi spetta Erario ovvero proposto) dell’attivo oggetto di sequestro.

In tal senso, a prescindere dall’immaginabile sovraffollamento delle aule di Giustizia, non si può non sottolineare che tanto il curatore quanto l’amministratore giudiziario rappresentano pubblici ufficiali nell’esercizio delle proprie funzioni e che entrambi, seppur portatori di interessi diversi e spesso confliggenti, sono espressione, quali munus publicum, di una nomina giudiziale, seppur di origine e con finalità diversa: per ovviare tale incoerenza si rende auspicabile un coordinamento tra le diverse sezioni del Tribunale (penale e fallimentare) o, ancora meglio, un chiarimento legislativo, ancor prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice della crisi.

Il tema sarà trattato nel corso del prossimo convegno sul nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza organizzato a Chieti il 3 e 4 ottobre 2019 dall’Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili.

Fonte: http://www.ipsoa.it/documents/impresa/fallimento-e-procedure-concorsuali/quotidiano/2019/09/23/rapporti-sequestro-confisca-fallimento-cambia-codice-crisi-impresa