L’azienda che ha omesso di versare le ritenute previdenziali e assistenziali può non essere punibile “per particolare tenuità del fatto”? La risposta al quesito discende dall’interpretazione sistematica del D.Lgs. n. 28/2015, che prevede l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, e dal D.Lgs. n. 8 del 2016 (di depenalizzazione), che individua una soglia di punibilità per il reato di omesso versamento contributivo (il reato scatta per importi superiori a 10.000 annui euro). Sul legame tra “non punibilità” e “soglie di punibilità” si è più volte espressa la giurisprudenza di legittimità, fornendo soluzioni univoche: quali sono?

Le disposizioni sulla “esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto” introdotto dal legislatore del 2015 (D. Lgs. 28/2015) si applica anche al mancato versamento dei contributi previdenziali per l’introdotta previsione della soglia di punibilità. Sul legame tra la “non punibilità” e le soglie di punibilità la giurisprudenza di legittimità, diversamente dalle contrapposizioni presenti in dottrina, ha fornito univoche soluzioni. Vediamo quali.

La causa di non punibilità della "particolare tenuità del fatto" è applicabile, in presenza delle condizioni previste, a tutte le tipologie di reato (non sono, infatti, previste esclusioni specifiche) ed è certamente applicabile ai reati per i quali il legislatore ha previsto una soglia di punibilità, dunque, anche ai reati di omissione dei versamenti contributivi, per i quali il legislatore ha fissato la soglia di punibilità di 10.000,00 euro. Questo l’indirizzo pronunciato degli Ermellini con la sentenza 13 febbraio 2019, n. 25537.

La decisione dei giudici di legittimità si articola in due aspetti: l’indirizzo ermeneutico formatosi sull’art. 131-bis del c.p. introdotto ad opera dell’art. 1 del D.Lgs. n. 28/2015 e la <<soglia di punibilità per il reato di omesso versamento dei contributi previdenziali e assistenziali>> come modificata dal D. Lgs. n. 8 del 2016.

L’art. 1 del D. Lgs. 16 marzo 2015 n. 28 ha introdotto l’art. 131-bis titolato “Esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto” che determina la pena che dovrà essere comminata del giudice. La novella individua due indici-criteri e altrettanti indici-requisiti

- rilevando che “per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell'articolo 133, primo comma, l'offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale”

- escludendo “esclusivamente il grado e l’intensità della colpevolezza” quale "valutazione in concreto da parte del giudice, fondata sui criteri delle modalità della condotta, dell'esiguità del danno o del pericolo" (art. 133 c.p.).

La causa di non punibilità della "particolare tenuità del fatto" si applica “ai reati puniti con la pena pecuniaria, sola o congiunta a pena detentiva, ovvero con la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni”. Il comma 3 della disposizione connota il comportamento abituale per il quale non può invocarsi, appunto, la tenuità.

Il D. Lgs. 15 gennaio 2016, n. 8 è intervenuto, nell’ambito della depenalizzazione, con l’art. 3, comma 6, sul sistema sanzionatorio applicabile all’omesso versamento delle ritenute previdenziali ed assistenziali. La norma individua la c.d. soglia di punibilità in un omesso versamento “superiore a euro 10.000 annui “al superarsi del quale si è puniti con la “reclusione fino a tre anni e con la multa fino a euro 1.032”. Salvo il caso che si provveda al “versamento delle ritenute entro tre mesi dalla contestazione o dalla notifica dell’avvenuto accertamento della violazione” (unitamente alla sanzione amministrativa dovuta qualora l’importo sia inferiore alle individuate 10.000,00 euro).

Diversamente dal previgente sistema sanzionatorio nel quale ad ogni mensilità per la quale si ometteva il versamento dei contributi si era in presenza di un singolo reato, la nuova disciplina lega la punibilità all’importo annuo il quale “deve essere individuato con riferimento alle mensilità di scadenza dei versamenti contributivi (periodo 16 gennaio-16 dicembre, relativo alle retribuzioni corrisposte, rispettivamente, nel dicembre dell'anno precedente e nel novembre dell'anno in corso)", come hanno statuito le SS.UU. penale della Suprema Corte con sentenza 18 gennaio 2018 n. 10424 con riferimento alla quale veniva pubblicata nota INL n. 2926 del 29 marzo 2018.

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Sulla base della decisione in esame è possibile invocare, ed applicare, l’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto (art. 131-bis c.p). anche per i mancati versamenti dei contributi previdenziali ed assistenziali in relazione al superamento della soglia di punibilità (sulla quale si sono registrati posizioni contrapposte in dottrina).

La cassata decisione della Corte d’Appello di Torino nel valutare il comportamento del soggetto, titolare dell’impresa, che aveva omesso il versamento dei contributi relativi alle mensilità da aprile a novembre, ha ritenuto sussistere i caratteri abituali dell’omissione avente ad oggetto "condotte plurime e reiterate" per cui era precluso l’accesso alla citata tenuità. Di diverso avviso la Cassazione la quale, con la sentenza 25537/2019, ha condivisibilmente ritenuto che <<la causa di non punibilità della "particolare tenuità del fatto" è applicabile, in presenza delle condizioni ivi previste a tutte le tipologie di reato, non essendo previste esclusioni specifiche, ed è certamente applicabile anche ai reati per i quali il legislatore ha previsto una soglia di punibilità>> (sulla questione si erano pure pronunciate le SS.UU. con la sentenza n. 13681/2016) e che, per il D. Lgs. 8/2016, non rileva la pluralità delle mensilità interessate quanto “l'irrilevanza della contenuta entità del superamento della soglia” in relazione all’individuato periodo annuale.

La non punibilità della particolare tenuità del fatto “vale anche per le pene accessorie previste per i reati tributari dall'art. 12 del D.Lgs. n. 74 del 2000” (Cass. 20 novembre 2015-1° aprile 2016, n. 13218 in tema di omesso versamento dell'IVA, non versata con la “soglia di rilevanza penale” superata “di soli euro 20.703,00") e per le sanzioni previste dalle disposizioni in materia di prevenzione infortuni ed igiene del lavoro. Salvo che non siano presenti le condizioni negative e ostative indicate dal più volte cit. art. 131-bis, comma 3. È esclusa la tenuità, per effetto del comma 2, qualora quale conseguenza del comportamento derivi, tra l’altro, “la morte o le lesioni gravissime di una persona” ovvero, come ha statuito Cass. 24338/2016, per la violazione di più norme prevenzionali.

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Si annota a margine la recente decisione della Cass. 3° Sez. Pen. n. 36614/2019: per il mancato versamento dei contributi non rileva la crisi di liquidità dovendo il datore di lavoro, nel caso di pagamento degli stipendi, “ripartire le risorse esistenti … in modo di adempiere al proprio obbligo contributivo”. Sotto altro aspetto lo stesso arresto conferisce un particolare valore al rilascio delle certificazioni nell’assegnare le responsabilità penali

Sono da scrutare gli eventuali riflessi in materia di responsabilità amministrativa ex-D.Lgs. n. 231/2001 in presenza di non punibilità dichiarata per effetto del cit. art. 131-bis. Pare proprio che vada riconosciuta, in ogni caso, la responsabilità dell’ente “anche quando il reato sia accertato ma non punibile, come nei casi stabiliti dall'art. 131-bis cod. pen.” per effetto dell’autonomia stabilita dall’art. 8 del cit. D. Lgs. n. 231 e in assenza di modifiche apportate dal D. Lgs. 28/2015 (Cass. 23 gennaio 2019, n. 11518).

Fonte: http://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2019/09/30/omesso-versamento-ritenute-previdenziali-azienda-non-punibile