Con la nota n. 2243 del 2020, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali è intervenuto con precise indicazioni per evitare che soggetti esclusi dal Terzo settore possano acquisire il controllo degli enti (Odv, Aps, fondazioni, società di mutuo soccorso) anche in forme di direzione e coordinamento. Il Ministero avverte che oltre al controllo di diritto, l’influenza dominante può essere esercitata anche con il controllo “esterno”, come nel caso di particolari vincoli contrattuali che consentono ad un qualsiasi soggetto di condizionare la governance dell’ente. Nessun problema invece sorge per le imprese sociali, in quanto è tassativamente previsto che non possono assumerne la presidenza i rappresentanti di amministrazioni pubbliche e di enti non appartenenti al Terzo settore.

Il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha diramato la nota n. 2243/2020 che contiene circostanziate indicazioni riguardo al rischio che possano verificarsi possibili effetti di aggiramento indiretto della previsione normativa che vieta il controllo degli enti del Terzo settore (ETS) da parte di determinate categorie escluse dal Terzo settore.

Il Dicastero precisa che l’eventuale influenza dominante da parte di soggetti non ETS, potrebbe concretizzarsi anche attraverso la soggezione dell’ente all’attività di direzione e coordinamento, che può identificarsi nell’esercizio di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo, idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’ente.

Il documento ministeriale, in particolare, rivolge l’attenzione alle amministrazioni pubbliche e a tutti gli altri enti esclusi dal perimetro del Terzo settore (di cui all’art 4 comma 2 del D. Lgs. n. 117/17) che possono acquisire, seppure entro certi limiti, partecipazioni nell’ambito degli ETS.

In altri termini, il documento reso noto al Ministro tende ad evitare che i soggetti “esclusi” dal Terzo settore possano, di diritto o di fatto, influenzare o dominare la governance di un ETS attraverso l’attività di direzione e coordinamento o controllo.

Il problema invece non si pone per le imprese sociali, in quanto è tassativamente previsto che non possono assumerne la presidenza i rappresentanti di amministrazioni pubbliche e di enti non appartenenti al Terzo settore.

Dal perimetro degli ETS sono “esclusi” i soggetti quali le pubbliche amministrazioni, nonché le formazioni e le associazioni politiche, i sindacati, le associazioni professionali e di rappresentanza di categorie economiche, le associazioni di datori di lavoro e le organizzazioni sottoposte a direzione e coordinamento o controllate dai suddetti enti.

Sono invece considerati ETS agli effetti della normativa di riferimento (D.Lgs. n. 117/2017) le organizzazioni di volontariato (Odv), le associazioni di promozione sociale (Aps), gli enti filantropici, le imprese sociali, le e, le società di mutuo soccorso, le associazioni (riconosciute o meno), le fondazioni (esclusa quella di origine bancaria) e altri enti di natura privata (escluse le società) che operano senza scopo di lucro, svolgono attività di interesse generale e sono iscritti nel Registro unico nazionale del Terzo Settore.

L’attività di direzione e coordinamento (articoli 2497 c.c. e seguenti), intesa come gestione o direzione unitaria dell’ente, nel Terzo settore va verificata in concreto, valutando la presenza di elementi idonei a indicare la gestione da parte di un soggetto “escluso”. Un esempio è l’art. 2497-sexies c.c., che presume l’attività di direzione e coordinamento in presenza di enti tenuti al consolidamento dei bilanci o che comunque esercitano il controllo in base all’art. 2359 c.c.

Per quanto riguarda il comparto del non profit, poiché nel Codice del Terzo settore non è riportata un’espressa definizione della nozione di direzione, coordinamento e controllo, l’informativa del Ministero precisa che al riguardo il riferimento normativo è pertanto l’art. 2359 c.c., secondo cui il significato di controllo si articola in controllo “di diritto”, controllo “di fatto” e “controllo esterno”.

Con la nota in esame, il Ministero si è soffermato sulla distinzione tra le varie modalità attraverso le quali può essere esercitato il controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c.:

- controllo “di diritto”: può verificarsi laddove l’atto costitutivo e lo statuto riservino ad un determinato soggetto “escluso” (oppure ad un insieme di soggetti esclusi, anche appartenenti a diverse tipologie di essi) la maggioranza dei voti esercitabili nell’organo assembleare, di indirizzo o nell’organo amministrativo, a prescindere dai diversi schemi di governance che gli ETS possono adottare. Tale situazione di controllo ricorre anche nella circostanza in cui, in presenza di una pluralità di soggetti esclusi facenti parte dell’ente, che singolarmente considerati non dispongano della maggioranza dei voti nell’organo assembleare o nell’organo di amministrazione, la sommatoria degli stessi produce la disponibilità della maggioranza dei voti;

- controllo “di fatto”: si tratta di un’ipotesi che non emerge necessariamente dall’esame dell’atto costitutivo o dello statuto, ma può risultare da situazioni di fatto, oggettivamente riscontrabili alla luce delle circostanze del caso concreto (come dall’esame delle deliberazioni degli organi in grado di indirizzare l’attività dell’ente, con particolare riferimento a quelli amministrativi);

- “controllo esterno”: è un’eventuale ipotesi che potrebbe risultare nel caso in cui emerga l’esistenza di appositi accordi di natura contrattuale tra un ETS e un ente appartenente alle categorie escluse il quale, in virtù di tali patti, sia posto in condizione di esercitare un’influenza dominante sull’altro, determinandone gli indirizzi gestionali.

In sostanza, si ha il controllo “di diritto” in presenza di una partecipazione maggioritaria al capitale sociale, mentre il controllo “di fatto” si realizza in presenza di voti sufficienti a esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria o di vincoli contrattuali idonei in tal senso.

Poiché negli ETS, per loro struttura, non si verifica una partecipazione al capitale (escluse le imprese sociali in forma societaria), il controllo “di diritto” si può verificare attraverso la disponibilità dei voti esercitabili negli organi decisionali, ovvero attraverso la maggioranza dei voti in assemblea o nell’organo amministrativo (come eventualmente riservato dall’atto costitutivo o dallo statuto a uno o più soggetti “esclusi”). Il controllo “di fatto”, che può invece derivare da situazioni non contemplate nell’atto costitutivo/statuto, richiede un accertamento caso per caso.

Quanto all’ipotesi di “direzione e coordinamento”, si può affermare che equivalga ad un’attività di “gestione unitaria” o “direzione unitaria”, intesa come elemento qualificante un gruppo di enti. In ogni caso, l’eventuale sussistenza di un’attività di direzione e coordinamento da parte dei soggetti “esclusi” dal Terzo settore dovrà essere valutata in concreto, sulla base di elementi suscettibili di indicare un’effettiva influenza sulla gestione dell’ente da parte del soggetto che non rientra nel perimetro degli ETS.

In tali enti, anch’essi appartenenti al Terzo settore – che non possono essere costituiti da un unico socio persona fisica – è posto il divieto di esercitare attività di direzione e coordinamento o detenere il controllo, in qualsiasi forma, anche analoga, congiunta o indiretta, ai soggetti con scopo di lucro e alle amministrazioni pubbliche.

Relativamente all’impresa sociale, inoltre, possono essere nominati componenti degli organi sociali soggetti esterni all’impresa sociale, ma non possono assumerne la presidenza i rappresentanti di amministrazioni pubbliche e di enti non appartenenti al Terzo settore.

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/impresa/contratti-dimpresa/quotidiano/2020/05/07/enti-terzo-settore-individuare-influenze-dominanti-governance