Dal decreto Semplificazioni arrivano nuove procedure di affidamento applicabili ai contratti superiori alle soglie comunitarie (“soprasoglia”) ovvero a contratti relativi ad opere di rilevanza nazionale, qualora l’atto di avvio del procedimento amministrativo, la determina a contrarre o altro atto equivalente, sia adottato entro il 31 luglio 2021. Il duplice intento del legislatore d’urgenza è di promuovere gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e di fronteggiare la crisi economica determinata dall’emergenza sanitaria globale del COVID-19. L’ANCE critica fortemente l’introduzione di ampi poteri derogatori, applicabili nella fase di gara, ispirati al “Modello Genova”. Quali sono i rilievi e le osservazioni tecnico-operative che secondo l’ANCE dovrebbero indurre a una revisione della disciplina derogatoria?

Il DL Semplificazioni (DL 16 luglio 2020, n. 76) è attualmente in corso la conversione in legge (A.S. 1883), previo esame in sede referente da parte delle Commissioni riunite Affari costituzionali e Lavori pubblici.

Al fine esplicito di promuovere gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici e di fronteggiare la crisi economica determinata dall’emergenza sanitaria globale del COVID-19, l’art. 2 reca le procedure di affidamento e la disciplina dell’esecuzione dei contratti applicabili ai contratti superiori alle soglie comunitarie (“soprasoglia”) ovvero a contratti relativi ad opere di rilevanza nazionale.

Il provvedimento è stato aspramente criticato, in particolare dall’ASMEL (Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali), che comprende 3300 Comuni italiani e che ha definito il D.L. n. 76/2020 quale “Decreto Complicazioni”, prospettando una serie di criticità che appesantirebbero l’azione amministrativa al posto di semplificarla, a danno della collettività e delle imprese del settore edile.

Nel prosieguo della trattazione faremo riferimento invece alle osservazioni dell’ANCE (Associazione Nazionale Costruttori Edili) racchiuse in un corposo documento 17 luglio 2020, intitolato “D.L. SEMPLIFICAZIONI (DL 76/2020. Commento Ance alle misure del decreto-legge” che invece pone in luce aspetti positivi e negativi del provvedimento.

L’art. 2 del DL n. 76/2020 è rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia”. Come già l’art. 1 del DL Semplificazione, pur impattando sulla materia di appalti, la norma non modifica l’articolato del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Il comma 1, primo periodo, ultima parte dell’art. 2 in esame specifica che queste nuove procedure - di fatto transitorie - possano essere applicate solo “qualora l’atto di avvio del procedimento amministrativo, la determina a contrarre o altro atto equivalente, sia adottato entro il 31 luglio 2021”.

In tali casi, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva dell’impresa contraente “avviene” (cioè, deve avvenire) entro sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento; la norma fa salve le ipotesi in cui la procedura sia sospesa per effetto di provvedimenti dell’autorità giudiziaria (art. 2, comma 1, secondo periodo).

Secondo il testo del provvedimento, il mancato rispetto dei termini indicati dall’art. 2, comma 1, secondo periodo, del DL Semplificazioni (DL 16 luglio 2020, n. 76), nonché la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso:

- possono essere valutati ai fini della responsabilità del Responsabile unico del procedimento (RUP) per danno erariale;

- qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto.

Il Dossier n. 275 del Servizio Studi del Senato sottolinea l’esigenza di “chiarire la disposizione con riferimento alla fattispecie del ritardo imputabile all’operatore economico, valutando in particolare di definire le modalità con cui sia accertato il profilo dell'imputabilità del ritardo stesso, cui si riconnette la risoluzione di diritto o l’esclusione dell’operatore”.

Dal canto suo il Commento dell’ANCE osserva duramente che “se si vuole incentivare realmente la politica del ‘fare’, è necessario che il mancato rispetto di tali tempistiche per l’espletamento delle procedure di gara e per la stipulazione del contratto venga valutata sempre ai fini della responsabilità erariale, così da eliminare ogni possibile ‘alibi’”.

In generale, tutto il primo comma – compreso il richiamo ai fini – ripropone quanto sotto tale profilo è previsto anche dall’articolo 1, co. 1, del DL Semplificazioni in materia di contratti pubblici “sottosoglia” (più in gernerale, il provedimento d’urgenza dedica alla materia degli appalti il Titolo I intitolato “Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia”, artt. 1-11): rispetto a tale norma manca, invece, un riferimento espresso alla deroga alle procedure “ordinarie” del Codice Appalti.

L’art. 2, comma 2, del DL n. 76/2020 fa riferimento agli appalti soprasoglia delle “opere ordinarie”.

Salvo quanto previsto dal successivo comma 3, la norma prevede che le stazioni appaltanti procedano all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie europee, mediante:

- la “procedura aperta” o la “procedura ristretta”,

- oppure, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, la “procedura competitiva con negoziazione” sia per i “settori ordinari” (articoli 61 e 62 del Codice Appalti) sia per i “settori speciali” (articoli 123 e 124 del Codice Appalti), con i termini procedimentali ridotti in caso di urgenza di cui all’articolo 8, comma 1, lettera c) dello stesso DL Semplificazione (norma quest’ultima che esenta dal dover dare conto delle ragioni di urgenza nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini, atteso che tali ragioni si considerano comunque sussistenti).

Il documento dell’ANCE ricorda che per la “procedura competitiva con negoziazione”, “solo gli operatori invitati possono presentare un’offerta in seguito alla valutazione delle informazioni fornite - rectius i requisiti minimi - l’offerta costituisce la base per la successiva negoziazione.

Per limitare il numero di operatori da invitare, la stazione appaltante può utilizzare il meccanismo della c.d. ‘forcella’; in tal caso, il numero minimo degli invitati non può essere inferiore a 3”.

A dire il vero, l’ANCE non è molto generosa nella valutazione della norma, reputandola “di limitata utilità, dal momento che non aggiunge molto rispetto a quanto già disposto dal Codice sull’utilizzo delle procedure di gara”.

I commi 3 e 4 dell’art. 2 del DL Semplificazioni riguardano gli appalti di “opere emergenziali”.

Più in dettaglio, l’art. 2, comma 3 prevede l’applicazione della “procedura negoziata” senza previa pubblicazione di un bando di gara (NdR, con invito a 5 operatori) per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie comunitarie nella misura strettamente necessaria quando - per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 - i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati.

Per tali casi, il successivo comma 4 precisa che - per quanto non espressamente disciplinato dall’articolo - si opera in deroga ad ogni disposizione di legge, salvo il rispetto della legge penale e dei vincoli espressamente indicati: nello specifico, viene fatto salvo il rispetto delle disposizioni del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (D.Lgs. n. 159/2011), nonchè dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del Codice Appalti e delle disposizioni in materia di subappalto.

Proseguendo, il comma 4 generalizza tale regime derogatorio per i seguenti settori:

- l’edilizia scolastica e universitaria, sanitaria e carceraria,

- infrastrutture per la sicurezza pubblica e dei trasporti,

- infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 – 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi.

Riassumendo, quindi, come segnalato dal Dossier n. 275 del Servizio Studi, la “deroga generale” prevista dal comma 4, riguarda:

- le fattispecie di cui al precedente comma 3, relativo ai medi grandi contratti pubblici (pari o superiori alle soglie, a cui le procedure senza bando ivi previste si applicano, per espressa previsione, laddove strettamente necessarie e per “ragioni di estrema urgenza”);

- i settori elencati nel comma 4 i quali sembrerebbero, quindi, esentati dalla valutazione di stretta necessità e dalle ragioni di estrema urgenza, invece previsti al comma 3.

Tuttavia – osserva il Servizio Studi – lo stesso comma 4 reca la formula “per quanto non espressamente disciplinato dal presente articolo”, espressione che appare riferibile a tutti i commi e a tutte le previsioni dell'articolo in esame: da ciò discenderebbe l’opportunità di chiarire la disciplina applicabile a tali settori e, di conseguenza, il coordinamento sostanziale tra quanto previsto dal comma 3 e la deroga di natura più generale di cui al comma 4.

Proprio i commi 3 e 4 dell’art. 2 del DL Semplificazione sono oggetto di quella che è forse la valutazione più critica presente nel Commento dell’ANCE.

Secondo l’Associazione, se gli ampi poteri derogatori connessi al “Modello Genova” - cui sembra ispirarsi la norma – appaiono positivi per “la fase a monte”, essi risulterebbero “assolutamente negativi ove applicato alla fase di gara” (sic!).

Criticata anche la stessa definizione delle opere da “emergenza COVID”, ritenuta troppo ampia e perciò suscettibile di “ricomprendere qualunque intervento infrastrutturale”.

Sotto accusa pure la “lunga esemplificazione” dei settori di cui al comma 4, che consentirebbe – a detta dell’ANCE - di applicare tali procedure a tutti gli interventi (anche a quelli sotto soglia) relativi all’edilizia scolastica, universitaria, etc.

In definitiva, l’ANCE parla di risultato “nefasto” per il quale “per un numero indefinito di opere, viene istituzionalizzata una procedura ‘a concorrenza ridotta’ per non dire ‘esigua’, con il rischio di effetti fortemente lesivi della concorrenza e della trasparenza” e con grave danno per le imprese. Vedremo se in fase di conversione in legge tali aspetti del decreto verranno corretti.

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/impresa/appalti/quotidiano/2020/08/03/appalti-soprasoglia-analisi-modello-genova