Con la ripresa dell’anno scolastico i datori di lavoro potrebbero dover gestire le assenze dei dipendenti in caso di contagio da Covid-19 dei propri figli studenti. Sul punto la legislazione emergenziale appare piuttosto lacunosa, tant’è che è dovuta intervenire nuovamente per introdurre alcune fattispecie agevolative per le famiglie. Non si tratta di vere e proprie novità, ma di strumenti già utilizzati in precedenza per conciliare la vita lavorativa con quella familiare: parliamo dello smart working e del congedo straordinario Covid. E partendo proprio dall’analisi di queste fattispecie introdotte dal decreto legge n. 111/2020, è il caso di esaminare tutte le strade percorribili nella gestione dell’assenza dei lavoratori genitori.

Congedi e smart working: due importanti novità per il riavvio dell’anno scolastico.

Sono state emanate le linee guida, predisposte dalle istituzioni competenti (tra le quali l’Istituto Superiore di Sanità, il Ministero della Salute, il Ministero dell’Istruzione, ecc.), con le regole per la gestione di casi di Covid-19 negli istituti scolastici.

Al loro interno vi sono tutte le indicazioni pratiche per la gestione di eventuali casi e focolai di SARS-CoV-2 nelle scuole e nei servizi educativi dell’infanzia tramite l’utilizzo di ipotetici scenari.

Ad occuparsi dell’indagine epidemiologica, volta ad espletare le attività di contact tracing (ricerca e gestione dei contatti), ci sarà il Dipartimento di Prevenzione (DdP) della ASL competente territorialmente. Qualora vi sia un caso confermato da COVID-19, il DdP provvederà a prescrivere ad alunni e personale scolastico, individuati come contatti stretti, la quarantena per i 14 giorni successivi all’ultima esposizione.

Ciò sta a significare che i ragazzi saranno affidati alle proprie famiglie.

Per quanto le linee guida abbiano evidenziato gli scenari da un punto di vista scolastico, nulla hanno detto, ma non poteva essere diversamente, per quanto riguarda il ritorno in famiglia dei ragazzi e le modalità di sostegno alle famiglie. Infatti, l’impossibilità di tornare a scuola comporterà non poche criticità da parte dei genitori i quali, a loro volta, dovranno gestire la permanenza domiciliare dei figli con quelle che sono le incombenze lavorative.

Purtroppo, da questo punto di vista, il legislatore non è stato particolarmente lungimirante, in quanto nel decreto legge che ha previsto il prolungamento del periodo emergenziale al 15 ottobre 2020 (decreto legge n. 83 del 30 luglio 2020), ha stabilito che il diritto al lavoro da remoto (cd. smart working) per i genitori/lavoratori dipendenti del settore privato con figli minori di 14 anni, dovesse terminare il 14 settembre (v. Allegato 1, punto 32, del decreto legge n. 83/2020), proprio in concomitanza con la ripresa delle attività scolastiche, sul presupposto che la riapertura dei plessi scolastici avrebbe risolto i problemi di conciliazione vita-lavoro e che questo diritto, previsto dall’articolo 90 del decreto legge n. 34/2020, non sarebbe stato più necessario stante la completa ripresa dell’insegnamento in aula.

Proprio per venire incontro alle esigenze dei genitori/lavoratori dipendenti, il Governo è dovuto nuovamente intervenire con il decreto legge n. 111/2020, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 223 dell’8 settembre 2020, introducendo alcune fattispecie agevolanti per le famiglie. Non si tratta di vere e proprie novità, in quanto vengono riprese disposizioni già utilizzate nei mesi precedenti. Parliamo dello smart-working e dei congedi straordinari per i genitori con figli minori di 14 anni.

Partendo proprio da queste due fattispecie, previste dall’articolo 5 del decreto legge n. 111/2020, è il caso di ripercorrere tutte le possibili alternative (ordinarie e straordinarie) che i lavoratori subordinati hanno per fronteggiare l’eventualità in cui la scuola dovesse porre in quarantena i propri figli.

Fino al 31 dicembre 2020, i lavoratori dipendenti, con figli conviventi minori di 14 anni, potranno svolgere la prestazione di lavoro da remoto, per tutto o parte del periodo di durata della quarantena disposta dal Dipartimento di prevenzione della ASL a seguito di contatto verificatosi all'interno del plesso scolastico ove studia il proprio figlio.

Qualora l’attività lavorativa non fosse compatibile con il lavoro agile ovvero in alternativa ad esso, uno dei due genitori potrà astenersi dal lavoro per tutto o parte del periodo corrispondente alla durata della quarantena del figlio, attraverso un congedo straordinario.

Per questo congedo, che riprendendo le prescrizioni già previste dai precedenti decreti potrà essere richiesto anche ad ore, il legislatore riconosce una indennità pari al 50% della retribuzione percepita dal lavoratore, calcolata secondo quanto previsto per il congedo di maternità (ad eccezione del comma 2 dell’art. 23 del D. L.vo n. 151/2001). Inoltre, i periodi di congedo saranno coperti da contribuzione figurativa.

La fruizione del congedo straordinario, ovvero dello smart-working, da parte di uno dei genitori, inibisce l’altro genitore dal richiedere le medesime agevolazioni. Stesso divieto è previsto qualora l’altro genitore non svolga alcuna attività lavorativa.

Il beneficio del congedo parentale straordinario è riconosciuto nel limite massimo di spesa di 50 milioni di euro. Qualora l’INPS, deputata al monitoraggio della spesa, verifichi il raggiungimento, anche in via prospettica, del limite di spesa, bloccherà la presentazione di ulteriori domande.

Leggendo il disposto previsto dall’articolo 5, del decreto legge n. 111/2020, sorgono alcuni dubbi interpretativi che spero vengano presto fugati dai chiarimenti forniti dal Ministero del Lavoro in merito.

Innanzitutto, non sembra sussistere un periodo massimo di congedo straordinario richiedibile, in quanto esso è collegato ai giorni di quarantena (anche più di una sino al 31 dicembre?). Non sembra neanche obbligatoria la presentazione, al datore di lavoro in caso di smart-working o all’INPS in caso di richiesta di congedo, di alcuna documentazione attestante lo stato di quarantena disposto dal Dipartimento di prevenzione della ASL.

Infine, per quanto riguarda la richiesta del lavoro agile al proprio datore di lavoro, questa non viene definita quale diritto del lavoratore, ma come mera possibilità che, ritengo, debba essere avallata dall’azienda per potersi realizzare. La mancata condivisione, da parte del datore di lavoro, comporterà la non ammissione al beneficio.

Qualora il figlio abbia un’età non superiore ai 12 anni, è possibile richiedere il congedo parentale, previsto dall’articolo 32 del decreto legislativo n. 151/2001 (TU sulla maternità). Il periodo massimo richiedibile, complessivamente da entrambi i genitori, non può essere superiore a 10 mesi.

Qualora il padre lavoratore eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi, il limite complessivo dei congedi parentali dei genitori è elevato a undici mesi.

Il congedo ha però ripercussioni da un punto di vista retributivo. Ai genitori lavoratori dipendenti spetta:

·      un'indennità pari al 30% della retribuzione media giornaliera, calcolata in base alla retribuzione del mese precedente l'inizio del periodo di congedo, entro i primi sei anni di età del bambino (o dall'ingresso in famiglia in caso di adozione o affidamento) e per un periodo massimo complessivo (madre e/o padre) di sei mesi;

·      un'indennità pari al 30% della retribuzione media giornaliera, dai sei anni e un giorno agli otto anni di età del bambino (o dall'ingresso in famiglia in caso di adozione o affidamento), solo se il reddito individuale del genitore richiedente è inferiore a 2,5 volte l'importo annuo del trattamento minimo di pensione ed entrambi i genitori non ne abbiano fruito nei primi sei anni o per la parte non fruita anche eccedente il periodo massimo complessivo di sei mesi;

·      nessuna indennità dagli otto anni e un giorno ai 12 anni di età del bambino (o dall'ingresso in famiglia in caso di adozione o affidamento).

In alternativa al congedo parentale, ovvero qualora il congedo sia terminato, il lavoratore potrà ricorrere ad eventuali giorni di ferie e permessi ancora a disposizione.

In questo caso, la richiesta dovrà essere previamente autorizzata dal datore di lavoro, in quanto le ferie non possono essere imposte ma vanno concordate tra le parti. Infatti, lo stesso articolo 2109 del c.c. stabilisce che le ferie possono essere effettuate “tenuto conto delle esigenze dell'impresa e degli interessi del prestatore di lavoro”.

Le ferie, a differenza del congedo parentale, non comportano alcuna riduzione della retribuzione ordinaria.

Nulla vieta, infine, che qualora siano terminati i giorni di ferie, possano essere concessi giorni ancora da fruire. Ma, anche in questo caso, è fondamentale il consenso del datore di lavoro che non sempre è scontato.

Con riferimento alle possibili assenze che il lavoratore può attuare per assistere il figlio durante il periodo di quarantena inflitto dalla scuola, una soluzione potrebbe essere trovata anche nel congedo, previsto dall’articolo 47, del decreto legislativo n. 151/2001, per la malattia del figlio sulla scorta dell’equiparazione tra la quarantena e la malattia che il legislatore, da un punto di vista economico, ha già ammesso qualora la quarantena venga effettuata dai lavoratori (vedasi articolo 26, del Cura Italia).

Si tratta dell’astensione facoltativa dal lavoro del genitore qualora il figlio, di età compresa tra i tre e gli otto anni, abbia una malattia. In questo caso è necessario un certificato rilasciato da un medico specialista del Servizio Sanitario Nazionale o con esso convenzionato, oltre ad un'autocertificazione in cui si dichiari che l'altro genitore non si è assentato dal lavoro negli stessi giorni per il medesimo motivo.

Il beneficio è di poco conto, in quanto l’astensione è di massimo 5 giorni lavorativi all’anno.

L’aspettativa non retribuita è disciplinata dalla legge n. 53/2000 e dal regolamento contenuto nel Decreto Interministeriale n. 278/2000.

In particolare, l’articolo 4, della legge n. 53/2000, stabilisce che l’aspettativa possa essere richiesta dal lavoratore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a 2 anni, per gravi e documentati motivi familiari.

Durante tale periodo il dipendente conserva il posto di lavoro, ma non ha diritto alla retribuzione e non può svolgere alcun tipo di attività lavorativa. Al tempo stesso, il congedo non è computato nell’anzianità di servizio né ai fini previdenziali.

Per l’ottenimento dell’aspettativa, il lavoratore deve fare richiesta scritta al datore di lavoro.

Le parti possono accordarsi per considerare le giornate di assenza quali giustificate (per le quali quindi il datore di lavoro non avvierà alcun procedimento disciplinare) ma non retribuite, in quanto non presente alcuna prestazione lavorativa. Anche in questo caso, la richiesta del lavoratore deve essere seguita da una autorizzazione da parte del datore di lavoro.

Sussiste, però, una criticità all’utilizzo di questa voce paga. La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 15120/2019, ha stabilito che le assenze dal lavoro, non contrattualmente giustificate, non esonerano il datore di lavoro dal pagamento dei premi assicurativi e dai contributi previdenziali.

L’impossibilità di determinare l’esenzione contributiva si realizza anche nel caso in cui vi sia una sospensione consensuale della prestazione lavorativa che derivi da una libera scelta del datore di lavoro e costituisca il risultato dell’accordo tra le parti.

In questo caso, la retribuzione da assumere come base di calcolo dei contributi previdenziali non può essere inferiore all’importo di quella che sarebbe dovuta al lavoratore in applicazione del contratto collettivo stipulato dalle associazioni sindacali più rappresentative sul piano nazionale.

Le considerazioni contenute nel presente contributo sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2020/09/09/smart-working-congedi-ferie-gestire-assenza-lavoratori-genitori