Il datore di lavoro potrebbe trovarsi nelle condizioni di accettare le dimissioni del lavoratore padre non preventivamente convalidate dall'Ispettorato del lavoro territorialmente competente, esponendosi al rischio di una impugnazione delle stesse da parte del lavoratore. Per garantire all'azienda la conoscibilità della situazione familiare del dipendente, le dimissioni dal lavoratore padre nei primi tre anni di vita del bambino devono essere convalidate solo se è stata presentata domanda di fruizione del congedo per paternità o a prescindere da tale condizione? Al quesito risponde l'Ispettorato nazionale del lavoro con la nota del 25 settembre 2020, n. 749.

Le dimissioni presentate dal padre lavoratore durante i primi tre anni di vita del bambino o nei primi tre anni di accoglienza del minore adottato o in affidamento, o, in caso di adozione internazionale, devono essere convalidate solo in caso di preventiva fruizione da parte del lavoratore del congedo di paternità?

Questo il quesito posto alla Direzione centrale coordinamento giuridico dell'Ispettorato nazionale del lavoro che, acquisito il parere dell’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, fornisce la soluzione operativa ad aziende e lavoratori con la nota del 25 settembre 2020, n. 749.

Come per le madri lavoratrici, anche per i padri lavoratori sono previsti specifici diritti e tutele.

In sintesi (limitando la nostra analisi ai lavoratori dipendenti) ai padri lavoratori è riconosciuto:

- congedo di paternità in mancanza della madre: astensione dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua di esso, in caso di: morte o grave infermità della madre; abbandono del figlio da parte della madre; affidamento esclusivo del figlio al padre; rinuncia totale o parziale della madre lavoratrice (art. 28 del D.Lgs. n. 151/2001);

- congedo di paternità obbligatorio di 7 giorni per il 2020 fruibili entro e non oltre il quinto mese di vita del figlio (articolo 1, comma 342, della legge di Bilancio 2020);

- congedo facoltativo di 1 giorno in alternativa alla madre, fruibile entro e non oltre il quinto mese di vita del figlio (articolo 1, comma 342, della legge di Bilancio 2020);

- congedo parentale per figli di età non superiore ai 12 anni: astensione facoltativa per un periodo complessivo tra i due genitori non superiore a 10 mesi (fino a 11 mesi se il padre lavoratore esercita il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a 3 mesi e con prolungamento per un periodo massimo, comprensivo, non superiore a 3 anni per ogni minore con handicap in situazione di gravità accertata, ex articolo 32 del D. Lgs. 151/2001 - T.U. sulla maternità);

- congedo per malattia del figlio, non retribuito, per l’intera durata della malattia del figlio che non abbia superato i tre anni e fino a 5 giorni l’anno per la malattia del figlio di età compresa tra 3 e 8 anni (articolo 47 del D. Lg. 151/2001).

L'Ispettorato nazionale del lavoro, nella nota n. 749/2020 si sofferma sulla corretta interpretazione dell'art. 55, comma 4, D.Lgs. 151/2001 che dispone in merito alla convalida delle dimissioni del lavoratore padre con figlio di età fino a 3 anni.

La disposizione in esame non subordina espressamente la convalida delle dimissioni alla preventiva fruizione del congedo di paternità. E ciò, sottolinea l'INL, appare rispondere alla ratio garantista del dettato normativo che mira ad assicurare una “tutela rafforzata volta a salvaguardare la genuinità della scelta da parte della lavoratrice o del lavoratore” (cfr. ML interpello n. 28/2014).

Sul punto l'INL ritiene poi opportuno richiamare l’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione, sez. lav., con la sentenza dell'11 luglio 2012, n. 11676.

Secondo il giudice di legittimità, la norma contenuta nell'art. 55, commi 4, D.Lgs. n. 151/2001, "non è equivoca", ma va letta in stretta connessione con l’art. 55, commi 1 e 2 (che hanno previsto il diritto della lavoratrice a percepire l’indennità prevista per il caso di licenziamento nell’ipotesi di dimissioni volontarie nel periodo in cui opera il divieto di licenziamento, stabilendo che tale diritto è esteso al padre lavoratore che ha fruito del congedo di paternità) e con l’art. 54, comma commi 6 e 7.del D.Lgs. n. 151 del 2001 (che sanciscono la nullità del licenziamento del lavoratore o della lavoratrice causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per malattia del bambino e, in caso di fruizione del congedo di paternità di cui all’art. 28, il divieto di licenziamento del padre lavoratore).

Nelle citate disposizioni la fruizione del congedo di paternità (art. 28 del D.Lgs. 151/2001) si pone quale condizione, rispettivamente, per estendere anche al lavoratore padre il divieto di licenziamento operante nel primo anno di vita del bambino e per riconoscere le indennità previste in caso di dimissioni volontarie presentate durante il periodo di vigenza del divieto di licenziamento.

La disposizione di cui all'art. 55, comma 4, D.Lgs.n. 151/2001, osserva la Corte, "ove letta nel suo stretto tenore letterale, senza completarne la portata precettiva attraverso il criterio ermeneutico del significato alla stessa attribuibile in base all’intenzione del legislatore, sarebbe anche in contrasto con il principio della certezza dei rapporti giuridici, precludendo al datore di lavoro di accettare le dimissioni del lavoratore senza cautelativamente disporne la convalida dinanzi al Servizio ispettivo del Ministero del lavoro, non potendo in alcun modo conoscere la situazione familiare del primo".

Per questo motivo, conclude la Cassazione, si rende necessario interpretare la norma "in modo costituzionalmente orientato, in funzione della evidenziata esigenza probatoria, il cui onere, evidentemente, non può che ricadere sul lavoratore che intenda far valere l'invalidità delle dimissioni non convalidate nei modi di legge".

Sulla base del principio espresso dalla Corte di Cassazione, l'Ispettorato nazionale del lavoro giunge alla seguente conclusione: le dimissioni devono essere convalidate solo laddove il datore di lavoro sia a conoscenza della circostanza che il lavoratore è divenuto padre, ma la conoscibilità dell'evento potrebbe derivare anche da pregresse comunicazioni trasmesse dal lavoratore per finalità diverse dalla fruizione del congedo di paternità (art. 28 del D.Lgs. 151/2001 o art. 4, comma 24 lett. a), della L. 92/2012) come avviene, per esempio, per la comunicazione richiesta per la fruizione degli assegni per il nucleo familiare.

In conclusione, l'Ispettorato chiarisce che la convalida delle dimissioni deve essere effettuata a prescindere dalla fruizione del congedo di paternità e che è opportuno che venga verbalizzata una dichiarazione del lavoratore che attesti che il datore di lavoro è a conoscenza della propria situazione familiare anche in virtù di comunicazioni o richieste di diverso tenore.

Da ultimo si ricorda che, per la durata del periodo emergenziale (fino al prossimo 15 ottobre, salvo proroghe), è possibile utilizzare il modulo di richiesta “a distanza” del provvedimento di convalida delle dimissioni o risoluzioni consensuali del rapporto di lavoro per le lavoratrici madri e i lavoratori padri di figli fino a tre anni di età.

Il modulo, utilizzabile in sostituzione del colloquio diretto della lavoratrice o del lavoratore con il funzionario dell’Ispettorato del lavoro territorialmente competente, va compilato in ogni sua parte sottoscritto dalla lavoratrice o dal lavoratore interessato e trasmesso al competente Ufficio (individuato in base al luogo di lavoro o di residenza del lavoratore o della lavoratrice interessati) mediante posta unitamente alla copia di un valido documento di identità e della lettera di dimissioni/risoluzione consensuale debitamente datata e firmata.

Per mettere al riparo l'azienda dal rischio di una impugnazione strumentale delle dimissioni, l'Ispettorato nazionale del lavoro richiede espressamente la "verbalizzazione" della dichiarazione del lavoratore che attesti che il datore di lavoro è informato della nascita del figlio sulla base di comunicazioni o richieste presentate dal lavoratore stesso anche ad altri fini.

Il termine "verbalizzazione" sembra richiamare la necessità di una dichiarazione resa dal lavoratore al funzionario dell’Ispettorato del lavoro territorialmente competente e da questi verbalizzata, in sede di convalida, all'atto del colloquio diretto con il lavoratore. Colloquio che però potrebbe non essere reso fino al prossimo 15 ottobre (termine finale del periodo emergenziale) se il lavoratore decidesse di avvalersi della possibilità di convalidare le dimissioni a distanza.

Ci si chiede allora se anche in tal caso il modulo di richiesta “a distanza” potrebbe sostituire il previsto colloquio diretto della lavoratrice/del lavoratore con il funzionario dell’Ispettorato del lavoro territorialmente competente.

Ispettorato nazionale del lavoro, nota 25/09/2020, n. 749

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2020/09/28/dimissioni-lavoratore-padre-convalida-necessaria-congedo