Tre disposizioni “co-vigenti” e di favore su smart working e congedi straordinari Covid-19 per la tutela dei lavoratori dipendenti, genitori di figli con disabilità in situazione di gravità accertata. Sono le norme predisposte dal legislatore con il decreto Agosto, il decreto Ristori e il nuovo decreto Draghi. Una over tutela che rischia di tradursi però, allo stato dei fatti, in incertezza e in difficoltà interpretative e operative per aziende e lavoratori. Cosa prevedono le tre norme e come le aziende devono applicarle, evitando il contenzioso con il lavoratore?

Tra le numerose agevolazioni previste dal legislatore emergenziale per i lavoratori subordinati, ve ne sono alcune che tendono a favorire i lavoratori/genitori, ciò al fine di mitigare gli effetti negativi del Covid sulla presenza a scuola dei figli e, al tempo stesso, per evitare ripercussioni sui rapporti di lavoro dei genitori. Tra queste agevolazioni sono presenti alcune che intervengono al fine di aiutare i lavoratori con figli disabili. Il problema, però, è che dette agevolazioni sono, in alcuni casi, ridondanti e ripetitive, creando dubbi sulla corretta applicazione dell’una o dell’altra agevolazione.

Sto parlando di ben tre norme che facilitano questa categoria di lavoratori:

· l’articolo 21-ter, del decreto Agosto (decreto legge n. 104/2020), così come introdotto dalla legge di conversione n. 126/2020;

· l’articolo 22-bis, del decreto Ristori (decreto legge n. 137/2020), così come introdotto dalla legge di conversione 176/2020;

· il “neonato” articolo 2, del decreto legge n. 30/2021.

Il mancato coordinamento delle 3 norme provoca confusione alle aziende e agli stessi lavoratori su quale debba essere, per il singolo caso, la norma da applicare e da richiamare. Infatti, in tutte e tre le summenzionate norme sono previste disposizioni emergenziali per favorire lavoratori/genitori di figli con disabilità grave e che possono portare all’acquisizione di un diritto, in capo al dipendente, circa l’effettuazione della prestazione di lavoro in modalità agile.

Ma vediamo le tre norme in azione, richiamando le singole peculiarità e verificandone l'efficacia. Preciso che quando nell’approfondimento si fa riferimento al “lavoratore” si dovrà intendere, indifferentemente, anche la “lavoratrice”.

La prima, in ordine temporale, è quella prevista dall'articolo 21-ter, del decreto Agosto (decreto legge n. 104/2020, inserito dalla legge di conversione, legge n. 126/2020). La norma prevede la possibilità, fino al 30 giugno 2021, per i lavoratori dipendenti privati con figli in condizioni di disabilità grave dichiarata (ai sensi della legge n. 104 del 1992), di vedersi riconosciuto il diritto a svolgere la prestazione di lavoro a distanza (cd. smart working) con modalità semplificata e cioè anche in assenza degli accordi individuali previsti dalla normativa di riferimento (articolo 18, comma 1, della legge 22 maggio 2017, n. 81). Sono previste solo due limitazioni per l’ottenimento di questo diritto:

- a condizione che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore non lavoratore (es. l’altro genitore non sia disoccupato o in cassa integrazione),

- a condizione che l’attività lavorativa non richieda necessariamente la presenza fisica.

La norma prescinde da qualsiasi situazione particolare del figlio disabile, ad esempio la chiusura delle scuole e la conseguente attività didattica a distanza ovvero l’età del soggetto. La sola presenza del figlio con disabilità grave porta con sé l’acquisizione del diritto da parte del genitore/lavoratore.

La cosa che, ad oggi, è poco chiara, per una corretta applicazione della norma, è l'evidenza su chi sia il soggetto deputato a valutare la presenza fisica obbligatoria del lavoratore in azienda. Mi spiego meglio: qualora il lavoratore sia un operaio che effettua la prestazione su macchinari non amovibili presenti sul luogo di lavoro, è evidente che la prestazione necessiti di una presenza fisica del lavoratore in azienda; viceversa, qualora il lavoratore svolga una attività impiegatizia o comunque un lavoro che possa essere eseguito, ipoteticamente, anche a distanza, l’applicazione della disposizione agevolante avviene di default ovvero necessita comunque di un avallo da parte del suo datore di lavoro? In pratica, superata la verifica di idoneità della prestazione da remoto, in relazione alla compatibilità generale delle mansioni svolte, il lavoratore acquisisce automaticamente il diritto?

Ritengo di no, in quanto la verifica della modalità con cui il lavoratore deve svolgere la sua prestazione lavorativa rientra nelle prerogative dell’imprenditore e nel suo potere di organizzare l'attività produttiva e indirettamente anche quella lavorativa. Quindi spetterà a lui valutare la compatibilità tra l’attività lavorativa e la prestazione da remoto.

Un eventuale rifiuto alla richiesta del lavoratore di effettuare la prestazione a distanza deve essere oggettivamente e analiticamente motivato, al fine di evitare dissidi con il lavoratore che si possono ripercuotere in un eventuale ricorso dinanzi al giudice del lavoro, il quale potrà valutare illegittimo il rifiuto del datore di lavoro, cosa che potrebbe avere ripercussioni anche sulle agevolazioni fruite dall’azienda, in virtù di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 1175, della Legge n. 296/2006: “i benefici normativi e contributivi previsti dalla normativa in materia di lavoro e legislazione sociale sono subordinati al possesso, da parte dei datori di lavoro, del documento unico di regolarità contributiva, fermi restando gli altri obblighi di legge ed il rispetto degli accordi e contratti collettivi nazionali …”.

E passiamo alla seconda disposizione, quella prevista dall’articolo 22-bis, del decreto Ristori (decreto-legge n. 137/2020, come introdotto dalla legge di conversione n. 176/2020).

La norma prevede la possibilità, per i lavoratori dipendenti, genitori di figli con disabilità in situazione di gravità accertata (art. 4, comma 1, della Legge 104/1992), di svolgere la prestazione lavorativa in modalità agile qualora sia disposta la sospensione dell’attività didattica in presenza della scuola (di ogni ordine e grado), a cui è iscritto il figlio, ovvero sia stata ordinata la chiusura del centro diurno, a carattere assistenziale, che ospita il figlio. Sia la sospensione della didattica in presenza che la chiusura del centro diurno devono essere disposti con un provvedimento adottato a livello nazionale, locale o dalle singole strutture scolastiche.

Qualora la prestazione lavorativa non possa essere svolta in modalità agile, il lavoratore, alternativamente all’altro genitore, ha la facoltà di astenersi dal lavoro per l'intera durata della sospensione/chiusura dell’attività in presenza del figlio.

Durante il periodo di congedo l’INPS riconoscerà al lavoratore, in luogo della retribuzione, un’indennità pari al 50% della retribuzione stessa, calcolata secondo quanto previsto dall'articolo 23 del Testo Unico della maternità e della paternità (decreto legislativo n. 151/2001), ad eccezione del rateo giornaliero relativo alla gratifica natalizia o alla tredicesima mensilità e agli altri premi o mensilità o trattamenti accessori eventualmente erogati al lavoratore/trice (così come disposto dal comma 2 del medesimo articolo 23). Inoltre, il periodo di congedo sarà, altresì, coperto da contribuzione figurativa.

Terminiamo con la terza disposizione, più recente rispetto alle precedenti, ma che ripropone una situazione similare alle precedenti: agevolare il lavoratore genitore di figlio con disabilità grave, a prescindere dall'età di quest'ultimo. Questo è l'obiettivo dell'articolo 2, del decreto legge n. 30 del 13 marzo 2021.

Anche in questo caso, così come previsto dall'articolo 21-ter del decreto “Agosto”, il periodo di operatività della norma agevolante arriva sino al 30 giugno 2021 e dispone la possibilità, per questi lavoratori, di svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile per il periodo corrispondente:

· alla sospensione dell'attività didattica in presenza della scuola frequentata dal figlio disabile,

· alla chiusura del centro diurno a carattere assistenziale che, ordinariamente, ospita il figlio disabile.

Così come per la disposizione proposta dal decreto “Ristori” (articolo 22-bis, del decreto-legge n. 137/2020), la norma prevede una deroga all'attività da remoto, infatti il legislatore dispone che “nelle sole ipotesi in cui la prestazione lavorativa non possa essere svolta in modalità agile”, il genitore lavoratore dipendente di figlio con disabilità in situazione di gravità accertata, possa fruire di un congedo retribuito al 50%. L'astensione potrà durare per tutto il periodo (o parte di esso) di sospensione dell'attività didattica in presenza della scuola ovvero fino alla riapertura del centro assistenziale.

In particolare, per i periodi di astensione dal lavoro è riconosciuta, in luogo della retribuzione, un’indennità pari al 50% della retribuzione stessa, calcolata secondo quanto previsto dall'articolo 23 del Testo Unico della maternità e della paternità (decreto legislativo n. 151/2001), ad eccezione del rateo giornaliero relativo alla gratifica natalizia o alla tredicesima mensilità e agli altri premi o mensilità o trattamenti accessori eventualmente erogati al lavoratore/trice (così come disposto dal comma 2 del medesimo articolo 23). Inoltre, i periodi di congedo saranno, altresì, coperti da contribuzione figurativa.

Ricordo che quest’ultima norma non è ancora operativa, in quanto dobbiamo attendere le modalità di fruizione che saranno stabilite dall'INPS in una prossima circolare applicativa.

Concludo con un pensiero personale. Il cumulo delle normative in materia che, in gran misura, riprendono le medesime agevolazioni anche se con piccole e marginali differenze, destabilizza i possibili fruitori, non dando certezza sulla procedura corretta da seguire.

Meglio avrebbe fatto il legislatore nell’azzerare le precedenti norme agevolanti, riprendendo in un unico testo normativo l’agevolazione per i lavoratori, genitori di figli disabili, che si ritrovano a dover conciliare la vita familiare ed il lavoro, con un effettivo sostegno da parte dello Stato.

Resto, infine, in attesa dei dovuti chiarimenti che il Ministero del Lavoro dovrà fornire circa la corretta applicazione delle tre normative summenzionate.

Le considerazioni contenute nel presente contributo sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione di appartenenza

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2021/03/23/smart-working-congedi-figli-disabili-3-norme-co-vigenti-applicarle