Fino al 30 giugno 2021 per i lavoratori fragili le assenze dal lavoro sono equiparate al ricovero ospedaliero e non sono computate ai fini del periodo di comporto e dell’erogazione dell’indennità di accompagnamento per gli invalidi civili. A prevederlo è il decreto Sostegni che (inaspettatamente) introduce una condizione: il lavoratore fragile che può lavorare in modalità agile perchè la tipologia della prestazione lavorativa svolta glielo consente è tenuto a chiedere lo smart working. Ma, per la regola dell’incompatibilità, qualora si assentasse dal lavoro non potrebbe fruire del ricovero ospedaliero?

Il decreto Sostegni, all'art. 15, ripristina, fino al 30 giugno 2021, il doppio canale di tutela per i cd. lavoratori fragili e che prevede:

1) l’equiparazione del periodo di assenza dal servizio al ricovero ospedaliero;

2) il diritto a svolgere di norma la prestazione lavorativa in modalità agile, anche attraverso l'adibizione a mansione diversa rispetto a quella abituale.

La proroga del regime rafforzato di tutela non è però l'unica novità del decreto Sostegni, che scioglie ogni dubbio preesistente in ordine alla computabilità dei periodi di assenza ai fini del periodo di comporto e sugli effetti ai fini del calcolo dell'indennità di accompagnamento per gli invalidi civili.

Innanzitutto, è il caso di partire dalla definizione di "lavoratore fragile".

Sono definiti "fragili" i lavoratori dipendenti, pubblici e privati, in possesso:

a) di certificazione rilasciata dai competenti organi medico-legali, attestante una condizione di rischio derivante da immunodepressione o da esiti da patologie oncologiche o dallo svolgimento di relative terapie salvavita;

b) del riconoscimento di disabilità con connotazione di gravità (art. 3, comma 3, legge 104/1992).

Per i lavoratori in condizione di fragilità particolarmente esposti a rischio in caso di contagio dal virus Sars-Covid 19 l’articolo 26 del decreto Cura Italia (decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito con modificazioni dalla L. 24 aprile 2020, n. 27) ha previsto forme di tutela specifiche.

In particolare, il comma 2, ha disposto l'assimilazione dell'assenza da lavoro al ricovero ospedaliero.

Gli effetti della disposizione, circoscritti inizialmente al 30 aprile 2020, sono stati prorogati successivamente fino al 31 luglio 2020 dal decreto Rilancio (art. 74 del D.L. n. 34/2020, convertito con modificazioni dalla L. 17 luglio 2020, n. 77) e al 15 ottobre 2020 dal decreto Agosto (art. 26 del D.L. n. 104/2020, convertito con modificazioni dalla L. 13 ottobre 2020, n. 126).

Il decreto Agosto, con l'aggiunta del comma 2-bis all’articolo 26 del Cura Italia, ha stabilito altresì che, a decorrere dal 16 ottobre e fino al 31 dicembre 2020, i lavoratori fragili possano svolgere di norma la prestazione lavorativa in modalità agile anche attraverso:

· l'adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti,

· o lo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto.

L’articolo 1, comma 481, della legge di Bilancio 2021 (legge n. 178/2020) ha esteso l'applicabilità della tutela dei lavoratori fragili di cui alle richiamate disposizioni contenute nell’articolo 26, commi 2 e 2-bis, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, anche al periodo dal 1° gennaio 2021 al 28 febbraio 2021.

In considerazione del protrarsi dello stato di emergenza epidemiologica da Covid-19, l'art. 15 del decreto Sostegni recante misure a sostegno dei lavoratori in condizione di fragilità, modificando l’articolo 26 (comma 2 e comma 2-bis), del Cura Italia e l’articolo 1, comma 481, della legge di Bilancio 2021, amplia ulteriormente l'ambito temporale di applicazione della doppia tutela fino al 30 giugno 2021.

L'intervento normativo del decreto Sostegni non si ferma però qui. Tralasciando per il momento i due (attesi) chiarimenti sul periodo di comporto e sull'indennità di accompagnamento di cui si dirà in seguito, il decreto in commento introduce un regime di incompatibilità tra le due tutele. Vediamo più nel dettaglio in quali termini.

Smart working e ricovero ospedaliero: tutele alternative?

Il decreto Sostegni recita: “Fino al 30 giugno 2021, laddove la prestazione lavorativa non possa essere resa in modalità agile ai sensi del comma 2-bis,...”.

Si prevede pertanto che la tutela dell'equiparazione dell'assenza dal servizio al ricovero ospedaliero possa scattare solo laddove la prestazione lavorativa non possa essere resa in modalità agile secondo le indicazioni di cui al successivo comma 2-bis che (si ricorda) prevede che i lavoratori fragili possano svolgere di norma la prestazione lavorativa in modalità agile, anche attraverso l'adibizione a diversa mansione ricompresa nella medesima categoria o area di inquadramento, come definite dai contratti collettivi vigenti, o lo svolgimento di specifiche attività di formazione professionale anche da remoto.

In pratica, si stabilisce che l'assenza di lavoro possa essere equiparata al ricovero ospedaliero nelle sole ipotesi in cui la prestazione lavorativa non possa essere svolta in modalità agile.

Un enunciato che ripropone il regime di alternatività disposto tra congedo straordinario Covid e smart working e che ci fa capire due cose:

1) il lavoratore fragile che può lavorare in modalità agile perchè la tipologia di prestazione lavorativa svolta glielo consente (i.e. non per scelta) verrà posto pressoché automaticamente in smart working (potendolo comunque richiedere);

2) ma se il lavoratore fragile è in smart working non può chiedere di assentarsi dal lavoro fruendo dell'assimilazione dell'assenza al ricovero ospedaliero perchè le due misure sono alternative?

In definitiva, è giusto chiedersi se siamo di fronte a un vero e proprio corto circuito normativo.

Veniamo poi ai "chiarimenti normativi".

Il decreto Sostegni esclude espressamente che i periodi di assenza dal servizio possano essere computati ai fini del periodo di comporto, ossia il periodo di conservazione del posto di lavoro di cui gode il dipendente in malattia, durante il quale non può essere licenziato. Viene pertanto risolta la questione molto dibattuta che il comma 2 dell’art. 26 del D.L. n.18/2020 non aveva espressamente disciplinato.

E’ inoltre confermato il divieto di monetizzazione delle ferie non fruite a causa dell’assenza dal servizio.

Viene poi previsto che i periodi di assenza dal servizio per i lavoratori in possesso del riconoscimento di disabilità in condizione di gravità di cui all’articolo 3, comma 3, della legge n. 104/1992, non comportino una diminuzione delle somme erogate dall’INPS a titolo di indennità di accompagnamento per minorazione civile.

Invero nella relazione tecnica allegata al decreto Sostegni si fa presente che la vigente normativa prevede che il pagamento dell’indennità venga sospeso in caso di ricovero a totale carico dello Stato per un periodo pari o superiore a 30 giorni. Inoltre, con riferimento all’eventuale riduzione delle somme erogate dall’INPS a titolo di indennità di accompagnamento, l’Istituto non ha proceduto a tale riduzione in quanto, come specificato nel messaggio 18291/2011, tale riduzione avviene solo nel caso in cui il ricovero sia gratuito e con retta o mantenimento a totale carico di ente pubblico. Pertanto, tale modifica al comma 2 rappresenta solo un chiarimento del dettato normativo

Infine, al comma 3 dell'art. 15 del decreto Sostegni, si prevede espressamente l’applicabilità della disciplina di cui ai citati commi 2 e 2-bis, anche per il periodo che va dal 1° marzo alla data di entrata in vigore della disposizione. Ciò al fine di non creare un vuoto normativo.

Smart working semplificato non oltre il 30 aprile

Si ricorda da ultimo che il decreto legge Milleproroghe (art. 19, D.L. 31 dicembre 2020, n. 183 convertito con modificazioni dalla L. 26 febbraio 2021, n. 21) prevede che si possa ricorrere allo smart working semplificato fino alla data di cessazione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19 e comunque non oltre il 30 aprile 2021. Ma è plausibile, anche per quanto si è detto sopra, che ci sarà un prossimo intervento per estendere tale termine.

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2021/03/25/lavoratori-fragili-assenza-non-equiparabile-ricovero-ospedaliero-lavora-smart-working