Con riferimento agli appalti pubblici, il decreto legge n. 77/2021 sulla governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza e misure di accelerazione e snellimento delle procedure, ora all’esame del Parlamento per la conversione in legge, introduce, all’art. 49, importanti semplificazioni. Vengono alleggerite le misure che ostacolavano il subappalto nei lavori pubblici in ragione della procedura di infrazione n. 2018/2273 proposta contro l’Italia dalla Commissione UE. Sono poi introdotte misure di tutela sociale, di garanzia di trattamento normativo ed economico, che prevedono (con qualche dubbio di costituzionalità) anche un innovativo obbligo di applicazione di una “contrattazione collettiva derivata”.

Fra le misure del DL 31 maggio 2021, n. 77 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 31 maggio 2021), dedicato alla definizione della governance del Piano nazionale di rilancio e resilienza (PNRR) e alle prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure (c.d. Decreto semplificazioni), figurano importanti interventi emendativi sui contenuti del “Codice dei contratti pubblici” di cui al D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con riferimento al subappalto e all’estensione delle tutele e dei controlli sulle dinamiche contrattuali e gestionali dei contratti pubblici, che rivela l’estrema difficoltà di affidare a una norma generale ed astratta l’equilibrio concreto fra i principi euro-unitari di libera concorrenza e proporzionalità (che spingono per una integrale subappaltabilità dei lavori pubblici) e le esigenze di tutela sociale del lavoro e dei diritti dei lavoratori (che inducono ad adottare misure di controllo e di verifica preventiva). Ridotti i limiti al subappalto Peraltro, come specificato nella relazione illustrativa, le modifiche apportate dall’art. 49 del D.L. n. 77/2021 sono espressamente finalizzate a risolvere una parte delle criticità evidenziate dalla Commissione UE con la procedura di infrazione n. 2018/2273 del 24 gennaio/27 novembre 2019, con peculiare riguardo alla disposizione contenuta nell'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 che pone un limite percentuale al subappalto prestabilito per legge su tutti gli appalti. In questa prospettiva, dunque, anche allo scopo di dare slancio al PNRR, si prevede anzitutto che fino al 31 ottobre 2021, in deroga all’art. 105, commi 2 e 5, del D.Lgs. n. 50/2016, il subappalto non può superare la quota del 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (eliminando il previgente limite del 40% introdotto, fino al 30 giugno 2021, dall’art. 1, comma 18, primo periodo, del D.L. n. 32/2018, cd. “Decreto sblocca cantieri”). In ogni caso, dal 1° novembre 2021 viene eliminato per il subappalto il limite del 30% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture (art. 105, comma 2, terzo periodo, D.Lgs. n. 50/2016). Tale previsione normativa risponde a quanto statuito dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 17 dicembre 2020, n. 8101, in forza delle sentenze della Corte di giustizia dell’Unione europea 26 settembre 2019, C-63/18 e 27 novembre 2019, C-402/18. Lavorazioni svolte necessariamente dall’aggiudicatario Successivamente, a far data dal 1° novembre 2021, al secondo comma del citato art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, si opera la sostituzione del terzo periodo, sancendo che le stazioni appaltanti con adeguata motivazione (resa preventivamente nella determina a contrarre), anche con l’eventuale parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che devono essere necessariamente eseguite a cura dell’aggiudicatario a causa delle specifiche caratteristiche dell’appalto, per preservare le caratteristiche personali dell’appaltatore. Sempre dal 1° novembre 2021 si prevede il vincolo di esecuzione in capo all’affidatario in funzione dell’esigenza di rafforzare il controllo delle attività svolte in cantiere e la verifica della situazione dei luoghi di lavoro, allo scopo di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori (oltre a prevenire il rischio di infiltrazioni criminali), in ragione della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare. D’altra parte, in base alla novella introdotta dall’art. 47 del D.L. n. 77/2021, tale esclusiva gestione dei lavori in capo all’aggiudicatario può venire meno se i subappaltatori individuati sono iscritti nell’Elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori (cd. white list, prevista dall’art. 1, commi 52-57, della Legge 6 novembre 2012, n. 190) o nell’Anagrafe antimafia degli esecutori (di cui all’art. 30 del DL 17 ottobre 2016, n. 189, convertito dalla Legge 15 dicembre 2016, n. 229). Svolgimento diretto dei lavori L’art. 105, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 77/2021, pur ammettendo il subappalto, stabilisce, a pena di nullità che il contratto non può essere ceduto a terzi dall’aggiudicatario. Inoltre, sempre a pena di nullità, la norma vieta di affidare a terzi: - l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto; - la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti; - la prevalente esecuzione dei contratti ad alta intensità di manodopera (costo del personale pari o superiore al 50% del valore complessivo ex art. 50 D.Lgs. n. 50/2016). Ribassi superiori al 20% D’altronde, modificando il primo periodo del comma 14 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici viene eliminato il divieto di ribasso superiore al 20% dei prezzi unitari così come risultanti dall’aggiudicazione all’affidatario principale. Anche questa modifica si è resa necessaria a fronte del pronunciamento della sentenza CGUE C-402/18, secondo cui la Direttiva 2004/18/CE osta a una normativa nazionale che limita la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione. Secondo la CGUE, al fine della tutela salariale dei lavoratori impiegati nel subappalto, il limite del 20% non consente una valutazione caso per caso da parte della stazione appaltante, applicandosi a prescindere dalla tutela sociale effettivamente garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati. Tutela sociale in capo al subappaltatore Il testo novellato dell’art. 105, comma 14 del D.Lgs. n. 50/2016, come modificato dal D.L. n. 77/2021, prevede direttamente in capo al subappaltatore l’obbligo di garantire per le prestazioni affidate in subappalto gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto, riconoscendo ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che sarebbe stato garantito dal contraente principale. Tuttavia, tale garanzia di trattamento normativo ed economico, equivalente se le attività oggetto di subappalto coincidono con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure riguardano le lavorazioni relative alle categorie prevalenti (si tratta delle categorie di lavori, generali o specializzate, “di importo più elevato fra le categorie costituenti l'intervento e indicate nei documenti di gara” ex art. 3, comma 1, lettera oo-bis, D.Lgs. n. 50/2016) e risultano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale, deve includere anche l’applicazione del CCNL a cui aderisce il contraente principale. Nella relazione illustrativa viene evidenziato come il carattere di tale previsione sia chiaramente di rimedio rispetto alla liberalizzazione del subappalto con ammissibilità dei ribassi superiori al 20% (“tale disposizione si rende necessaria per garantire la tutela dei lavoratori dagli eccessivi ribassi applicati ai subappaltatori”), tuttavia si trascura completamente il portato valoriale della norma che imponendo l’applicazione diretta di un contratto collettivo nazionale di lavoro applicato da un altro datore di lavoro entra “come un elefante nella cristalleria” delle relazioni sindacali e nel perimetro dell’art. 39, Cost. Sia di esempio il caso della ditta artigiana (aderente a una associazione datoriale dell’artigianato firmataria del CCNL di settore) che intervenga come subappaltatore in un appalto che vede come contraente principale un’impresa industriale (aderente a una associazione datoriale dell’industria firmataria del relativo CCNL): imporre alla prima l’applicazione del CCNL della seconda viola palesemente quanto tutelato dalla Costituzione. In effetti, nell’art. 39, comma 1, Cost., si sancisce che “l’organizzazione sindacale è libera”, quindi: sul piano individuale, ogni lavoratore è libero di costituire un sindacato, di iscriversi o non iscriversi ad esso, di scegliere l’organizzazione sindacale tra la pluralità delle aggregazioni rappresentative (pluralismo sindacale); sul piano collettivo, l’associazione sindacale (nell’esercizio della libertà d’associazione dell’art. 18 Cost.) è libera di scegliere il proprio ambito di rappresentanza, la propria struttura organizzativa interna, di agire nei vari ambiti cui è chiamata ad intervenire. All’evidenza tali libertà costituzionali sono chiaramente eluse dall’obbligo posto in capo al subappaltatore (artigiano, nell’esempio) di adottare il CCNL del contraente generale (nell’esempio industriale). Rileva a tal proposito anche l’art. 2 della Convenzione OIL 17 giugno 1948, n. 87 secondo cui “i lavoratori e i datori di lavoro hanno il diritto, senza alcuna distinzione e senza autorizzazione preventiva, di costituire delle organizzazioni di loro scelta, nonché di divenire membri di queste organizzazioni”. Rimane sullo sfondo la mancanza di coraggio del Legislatore che seguita a limitarsi a rimbalzare obblighi e tutele fra le parti contraenti, senza alcuna effettività, ora anche in palese violazione di una delle libertà fondamentali sancite dalla Costituzione, mentre sarebbe assai più efficace la previsione di una responsabilità diretta della committenza (stazione appaltante) per i diritti retributivi, contributivi (INPS e Cassa Edile) e assicurativi (INAIL) di tutti i lavoratori impegnati nell’appalto (indifferentemente dipendenti dell’appaltatore o dei subappaltatori), da preservare mediante apposite garanzie versate dal contraente principale (aggiudicatario), attraverso una fideiussione senza beneficio di escussione (art. 1936, c.c.). Congruità e solidarietà Le stazioni appaltanti hanno l’obbligo di adottare il documento relativo alla congruità dell’incidenza della manodopera (art. 105, comma 16, D.Lgs. n. 50/2016; art. 8, comma 10-bis, del DL 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla Legge 11 settembre 2020, n. 120). Il quadro regolatorio menzionato in termini di congruità si pone ad esplicito contrasto del lavoro sommerso e irregolare, imponendo che il DURC (documento unico di regolarità contributiva) comprenda anche la verifica della congruità della incidenza della manodopera relativa al singolo contratto, che nei lavori in edilizia deve essere verificata dalla Cassa edile in base all’Accordo nazionale del 10 settembre 2020, secondo le modalità indicate dal decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali firmato il 25 giugno 2021, mentre per i lavori in settori diversi dall’edilizia va verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato. In ogni caso, il novellato art. 105, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016 sancisce un obbligo di piena e totale solidarietà fra contraente principale e subappaltatore che “sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto” (in sostituzione della responsabilità esclusiva del contraente principale anche per i fatti commessi dal subappaltatore). Rimane poi integralmente confermata la responsabilità solidale del contraente principale e del subappaltatore rispetto agli obblighi retributivi e contributivi. Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici Da ultimo, in base al novellato art. 81 del D.Lgs. n. 50/2016 (dall’art. 53, comma 5, del D.L. n. 77/2021), si prevede l’istituzione della Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici strutturata su piattaforma telematica e gestita dall’ANAC, volta a sostituire la banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, già denominata “Banca dati nazionale degli operatori economici”. Riformando il “Codice dei contratti pubblici”, dunque, si stabilisce che tutte le informazioni inerenti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all’aggiudicazione e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all’affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni sono trasmesse tempestivamente alla Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici per la gestione di tutte le fasi della vita dei contratti pubblici sulla base di piattaforme telematiche interconnesse che le stazioni appaltanti sono obbligate ad utilizzare. Il novellato D.Lgs. n. 50/2016 specifica che l’interscambio dei dati e degli atti tra la Banca Dati Nazionale dei Contratti pubblici dell’ANAC e le piattaforme telematiche ad essa interconnesse deve avvenire, nel rispetto del principio di unicità della pubblicazione e dell’invio delle informazioni, nonché in conformità alle Linee guida AgID in materia di interoperabilità. Spetta all’ANAC, dunque, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e con l’AgID, individuare, con proprio provvedimento, i dati sui quali è obbligatoria la verifica attraverso la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione, l’aggiornamento e la consultazione dei dati stessi. Inoltre, presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici viene istituito il fascicolo virtuale dell’operatore economico, utilizzato per la partecipazione alle singole gare ed anche per procedure diverse.Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto esclusivo del pensiero dell’Autore e non hanno carattere in alcun modo impegnativo per l’Amministrazione alla quale appartiene.Copyright © - Riproduzione riservata

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/amministrazione-del-personale/quotidiano/2021/07/12/decreto-semplificazioni-subappalti-facili-applica-ccnl-contraente-principale