Vaccinazione dei lavoratori e green pass obbligatorio sono al centro di ampi dibattiti riaccesisi all’indomani della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale del D.L. n. 105 del 2021. L’attuale assetto normativo consente di inquadrare il trattamento dei dati relativi alla vaccinazione nell’ambito del giudizio di idoneità alla mansione formulato dal medico competente. Il datore di lavoro, a propria volta, può venire a conoscenza solo di tale giudizio e delle eventuali prescrizioni fissate dal medico competente, ma non della vaccinazione. E’ pertanto possibile immaginare che l’azienda chieda direttamente al proprio dipendente di esibire il green pass?

Difficile, a distanza di poco più di un anno, dimenticare con quanto entusiasmo fu salutata da taluni la nota dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro del 13 marzo 2020 n. 89 che ammise l’applicabilità del Testo Unico della sicurezza sul lavoro in tempo di Covid-19, ma solo negli “ambienti di lavoro sanitario o socio-sanitario o qualora il rischio biologico sia un rischio di natura professionale, già presente nel contesto espositivo dell’azienda”. E con quanto entusiasmo si evocò un distinguo tra il Covid-19 come rischio “specifico” e il Covid-19 come rischio “generico”. Ecco perché ho letto con soddisfazione un documento attribuito in questi giorni a Confindustria là dove in sostanziale contrasto con quanto sostenuto a suo tempo dall’Ispettorato Nazionale del Lavoro si ammette oggi che “numerose imprese associate hanno segnalato la presenza di percentuali consistenti di lavoratori che scelgono liberamente di non sottoporsi alla vaccinazione anti-Covid-19, esponendo di fatto ad un maggior rischio di contrarre il virus se stessi e la pluralità di soggetti con cui, direttamente o indirettamente, entrano in contatto condividendo in maniera continuativa gli ambienti di lavoro”. Solo che poi, in un’ottica non condivisibile, “al fine di tutelare tutti i lavoratori e lo svolgimento dei processi produttivi nel pieno rispetto delle libertà individuali”, si auspica che gli stessi datori di lavoro siano legittimati a “richiedere l'esibizione di una certificazione verde valida ai fini di regolare l'ingresso nei luoghi di lavoro e/o lo svolgimento delle mansioni lavorative dei vari soggetti”, di guisa che “il datore, ove possibile, potrebbe attribuire al lavoratore mansioni diverse da quelle normalmente esercitate, erogando la relativa retribuzione”, e, “qualora ciò non fosse possibile, dovrebbe poter non ammettere il soggetto al lavoro, con sospensione della retribuzione in caso di allontanamento dell'azienda”. Irrinunciabile è l’osservanza della normativa attualmente destinata a proteggere la salute dei lavoratori contro il rischio Covid-19. Già ho avuto occasione in passato di mettere in luce l’insufficienza del pur generoso richiamo all’art. 2087 c.c., palesemente generico e comunque notoriamente destinato ad attivarsi in carenza di disposizioni specifiche: “l’art. 2087 c.c.” - insegna da sempre la Corte Suprema- “ rappresenta una norma di chiusura che pone in capo al datore di lavoro un obbligo generico di disposizione di tutte le misure necessarie per prevenire eventuali rischi, anche se non esplicitamente richiamate da norme particolari che prevedano reati autonomi’’. Non è questo il caso del Covid-19. Basti por mente alla puntuale disciplina dettata dal Titolo X del D.Lgs. n. 81/2008, a maggior ragione dopo le modifiche apportate dalle leggi del 2020 di recepimento della Direttiva UE n. 739 del 3 giugno 2020 appositamente emanata contro il Covid-19. Ne emergono a carico del datore di lavoro e del medico competente obblighi ben precisi (e penalmente sanzionati), dalla valutazione del rischio Covid-19 in azienda alla sorveglianza sanitaria mirata su tale rischio e alle vaccinazioni dei lavoratori. Ed è con naturale soddisfazione che ho letto le indicazioni date dal Garante della Privacy in un perspicace documento del 13 giugno 2021, intitolato “Il ruolo del medico competente in materia di sicurezza sul luogo di lavoro, anche con riferimento al contesto emergenziale”: “Con specifico riguardo ai trattamenti di dati personali inerenti la vaccinazione di dipendenti si osserva che, nel quadro generale, in un contesto finalizzato a mantenere un livello elevato di salute e sicurezza del dipendente, degli altri lavoratori e dei terzi, il datore di lavoro deve assicurare che i dipendenti ‘non siano adibiti alla mansione lavorativa specifica senza il prescritto giudizio di idoneità’ (es. art. 18 comma 1, lett. g) e bb) d.lgs. n. 81/2008) e di tenere conto, nell'affidare i compiti ai lavoratori, ‘delle capacità e delle condizioni degli stessi in rapporto alla loro salute e sicurezza’ (art. 18, comma 1, lettera c), D.Lgs. n. 81/2008). Il medico competente, nell’ambito delle proprie attività di sorveglianza sanitaria, è invece l’unico soggetto legittimato a trattare i dati sanitari dei lavoratori e a verificare l’idoneità alla ‘mansione specifica’ (artt. 25, 39, comma 5, e 41, comma 4, D.Lgs. n. 81/2008). Il tema del trattamento dei dati relativi alla vaccinazione può allo stato essere inquadrato nell’ambito della verifica dell’idoneità alla mansione specifica, che consente quindi al medico competente (e solo a lui), nella sua funzione di raccordo tra il sistema sanitario nazionale/locale e lo specifico contesto lavorativo e nel rispetto delle indicazioni fornite dalle autorità sanitarie, anche in merito all’efficacia e all’affidabilità medico-scientifica della somministrazione dei vaccini, di emettere giudizi di idoneità parziale e/o inidoneità temporanee per i lavoratori non vaccinati (salvo che il rischio non possa essere ridotto con misure di protezione e/o organizzative alternative e di eguale efficacia). Il datore di lavoro a propria volta potendo venire a conoscenza del solo giudizio di idoneità alla mansione specifica e delle eventuali prescrizioni fissate dal medico competente come condizioni di lavoro dovrebbe, in base al quadro normativo sopra delineato, attuare le misure indicate dal medico competente e, qualora venga espresso un giudizio di inidoneità alla mansione specifica, adibire il lavoratore, ove possibile, a mansioni equivalenti o inferiori garantendo il trattamento corrispondente alle mansioni di provenienza (art. 42, D.Lgs. n. 81/2008). Eventuali trattamenti di dati personali inerenti alla vaccinazione di dipendenti sono allo stato consentiti esclusivamente nei limiti e alle condizioni delle richiamate disposizioni, che ne costituiscono la base giuridica”. In un quadro di tal fatta, palesemente incongrua sarebbe l’attribuzione allo stesso datore di lavoro del potere-dovere di richiedere ai lavoratori l'esibizione della “certificazione verde”, con tutte le possenti implicazioni sul prosieguo del rapporto di lavoro. E per contro irrinunciabile è il sapiente raccordo con le procedure e con le garanzie previste nel D.Lgs. n. 81/2008: ivi compresa quella garanzia contemplata dall’art. 41, comma 9, TUSL - chissà perché tanto trascurata dagli stessi rappresentanti dei lavoratori - consistente nel ricorso all’organo di vigilanza avverso i giudizi del medico competente sull’idoneità del lavoratore. Un ricorso a tal punto rilevante da aver appena indotto la Corte Suprema in una sentenza del 1° luglio 2021 a non nutrire dubbi sulla natura di atti pubblici dei giudizi espressi dal medico competente sull’idoneità alle mansioni in quanto destinati ad entrare a pieno titolo all'interno di un procedimento amministrativo quale appunto l’eventuale ricorso. Il fatto è che sulla Gazzetta Ufficiale è uscito il decreto-legge 23 luglio 2021 n. 105, contenente “misure urgenti per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da COVID-19 e per l'esercizio in sicurezza di attività sociali ed economiche”. L’art. 3 inserisce nel decreto Riaperture (decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito dalla legge 17 giugno 2021, n. 87), l’art. 9-bis, intitolato “Impiego certificazioni verdi COVID-19”, in forza del quale, a far data dal 6 agosto 2021, è consentito esclusivamente ai soggetti muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19, di cui all'articolo 9, comma 2, l'accesso ai “servizi e attività” ivi dettagliatamente specificati in 9 tipologie (dai “servizi di ristorazione” ai “concorsi pubblici”), e s’impone ai titolari o gestori di tali servizi e attività di verificare che l'accesso avvenga nel rispetto delle prescrizioni. Verifiche da effettuare con le modalità stabilite dal D.P.C.M. adottato ai sensi dell'articolo 9, comma 10, D.L. n. 52/2021, sentito, dunque, il Garante della privacy, con indicazione anche dei “dati che possono essere riportati nelle certificazioni verdi”, dei “soggetti deputati al controllo delle certificazioni”, delle “misure per assicurare la protezione dei dati personali contenuti nelle certificazioni” (DPCM 17 giugno 2021). Il decreto-legge 23 luglio 2021 n. 105 sta suscitando discussioni a non finire nel nostro Paese. Ma tra tante discussioni mi è parso doveroso già all’uscita della stessa bozza del decreto legge sottoporre all’attenzione istituzionale un interrogativo sfuggito a tutti: questo art. 3 si riferisce anche ai lavoratori addetti a quei servizi e attività, ivi compresi i lavoratori lì distaccati da altre aziende? Facile rendersi conto che, se così fosse, molteplici sarebbero i problemi conseguenti. Ne indico qualcuno: titolari o gestori delle attività sarebbero essi stessi autorizzati a effettuare personalmente queste verifiche? quali implicazioni si produrrebbero sul prosieguo del rapporto di lavoro dei soggetti sprovvisti della certificazione? Non si creerebbe una disparità di trattamento rispetto ai lavoratori non addetti, né distaccati, ai servizi e attività specificamente indicati? Aggiungo solo che si tratta di problemi solubili nella prospettiva che ho sopra delineato alla luce del TUSL. Copyright © - Riproduzione riservata

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/lavoro-e-previdenza/sicurezza-del-lavoro/quotidiano/2021/07/31/vaccinazione-lavoratori-azienda-chiedere-green-pass