Durante la composizione negoziata l’imprenditore deve prestare attenzione e gestire l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. In particolare, nel caso in cui intendesse compiere atti di straordinaria gestione e pagamenti che non siano coerenti con le trattative e le prospettive di risanamento, deve informare preventivamente l’esperto, il quale se ritiene che l’atto sia pregiudizievole, lo segnala all’imprenditore stesso e all’organo di controllo. Il pregiudizio derivante dall’annotazione del dissenso potrebbe, quindi, incidere negativamente sulla percezione che avrebbe il ceto creditorio della trattativa in corso.

L’art. 9 del D.L. n. 118/2021 delinea il perimetro all’interno del quale l’imprenditore può gestire l’impresa nel corso della composizione negoziata durante la fase delle trattative. Detta gestione va declinata in rapporto alla figura dell’esperto, inteso ora quale facilitatore ora quale controllore-censore. La condizione per accedere alla composizione assistita è data dallo squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendano probabile la crisi o l’insolvenza dell’impresa (ex art. 2). Pertanto, l’imprenditore in crisi o in probabile insolvenza conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa, poiché in bonis. Quando “sussiste probabilità di insolvenza” egli deve prestare più attenzione e gestire l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività. Atti di atti di straordinaria gestione e valutazione dell’esperto Nel caso in cui l’imprenditore intendesse compiere atti di straordinaria gestione e pagamenti che non siano coerenti con le trattative e le prospettive di risanamento, questi deve informare preventivamente l’esperto, il quale se ritiene che l’atto sia pregiudizievole, lo segnala all’imprenditore e all’organo di controllo. L’imprenditore, tuttavia, è nella piena facoltà di gestire la propria impresa e può comunque porre in essere l’atto anche in presenza del dissenso manifestato dall’esperto, il quale “può” iscrivere - “deve” in caso di atto pregiudizievole nei confronti degli interessi dei creditori - il suo dissenso nel Registro delle imprese inducendo così il giudice a valutare su una eventuale revoca di possibili misure protettive o cautelari già concesse. Nel dettaglio, il compimento di atti di straordinaria amministrazione sono posti al vaglio della valutazione da parte dell’esperto, il quale reputerà quelli che possono essere non meritevoli di perseguire le prospettive del piano di risanamento. Detta discrezionalità di fatto si contrappone all’obbligo in capo all’imprenditore di avvisare l’esperto, contrariamente alla possibilità di gestione indipendente e di autonomia negoziale che la norma intende perseguire. A questo proposito i doveri di informazione ridefiniscono al ribasso (in minus) quel “perimetro” di gestione in cui opererebbe l’imprenditore. Al punto che lo stesso imprenditore - almeno in questo caso - deve seguire le indicazioni dell’esperto, pena l’annotazione del dissenso sul Registro dell’imprese. Effetti dell’annotazione del dissenso dell’esperto sul Registro dell’imprese Il pregiudizio derivante dall’annotazione del dissenso inciderà negativamente sulla percezione che avrebbe il ceto creditorio della trattativa in corso e dell’imprenditore stesso (e della sua credibilità). È come se venisse attivato un sistema di allerta esterna (nonostante questa sia stata messa da parte prima ancora di vedere la luce). Ovviamente questo procurato allarme tra i creditori potrebbe comportare un naufragio delle trattative in corso, di fatto contravvenendo alla ratio dell’istituto della composizione negoziata contenuto nella norma, che è rivolta a facilitare e rendere più fluido un percorso di composizione della crisi che altrimenti (con il “metodo classico”) sarebbe più complesso, burocratico e dispendioso. A questo punto giova sottolineare come il suddetto diritto-dovere di dissentire (con la sua annotazione) da parte dell’esperto possa apparire in antitesi rispetto al principio di riservatezza a cui sono tenuti tutti i soggetti coinvolti dallo strumento della composizione negoziata (ex art. 4). Detto principio intende evitare le “fughe di notizie” che possano minare il buon esito delle trattative in corso e che possano condizionare in qualche modo l’eventuale successivo accesso alla procedura “classica”, laddove la prima “negoziata” non abbia avuto luogo in quanto non meritevole da parte dell’esperto o perché naufragata per mancanza di accordi. Pertanto, la gestione dell’impresa con le trattative in pending va letta in correlazione con l’art. 12 dal comma 2 al comma 5. Infatti, vengono fatti salvi da azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento. E parimenti gli atti di straordinaria amministrazione, purché per questi l’esperto non abbia espresso il proprio dissenso nel Registro delle imprese o il Tribunale ne abbia rigettato la richiesta di autorizzazione al loro compimento. Meritevolezza degli atti revocabili Gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati dopo l’accettazione dell’incarico da parte dell’esperto sono in ogni caso soggetti alle azioni di cui agli artt. 66 e 67 L.F. se in relazione ad essi, l’esperto ha iscritto il proprio dissenso nel Registro delle imprese ex art. 9, comma 4 o se il Tribunale ha rigettato la richiesta di autorizzazione presentata ai sensi dell’art. 10. Parafrasando detto comma, l’esperto definisce i contorni della meritevolezza degli atti revocabili in caso di segnalazione del proprio dissenso nel Registro delle imprese. A ciò si aggiunga il fatto che nel decreto non si rinviene la possibilità da parte dell’imprenditore di impugnare il suddetto dissenso, nonostante quest’ultimo - come abbiamo visto - contenga in sé una valutazione (sindacato) di meritevolezza degli atti posti in essere dall’imprenditore e per questo incida sulla loro revocabillità. Per la delicata natura di questi atti, il sindacato di meritevolezza dovrebbe essere appannaggio del solo organo giudicante e non anche in qualche modo dell’esperto, che dovrebbe rivestire il ruolo di facilitatore all’interno della procedura. A tal proposito non viene specificato quando la procedura dovesse concludersi “per avvenuto insuccesso”, se l’esperto possa anche essere nominato successivamente curatore così come sovente avviene con il commissario giudiziale. Se è vero che il giudice e il pubblico ministero restano in disparte e non hanno contezza dell’eventuale esito infausto delle trattative, è altrettanto vero che in caso di annotazione di dissenso quest’ultimo aspetto potrebbe essere preso in considerazione tanto dai creditori (che sarebbero così “allertati”) quanto dal Tribunale nel caso di nuovo accesso alla procedura classica. Sarebbe utile comprendere come verrebbe interpretato dal Tribunale detta segnalazione (sottesa) e quale convincimento ingenererebbe sulla meritevolezza dell’imprenditore in caso di successivo ricorso al concordato ex art. 161 comma 6 L.F., a proposito della sua concessione dei termini e della nomina del commissario. Quest’ultimo aspetto può costituire un vulnus normativo nella parte in cui la procedura di composizione assistita per la soluzione della crisi d’impresa debba considerarsi “a circuito chiuso” e debba perseguire l’obiettivo di garantire all’imprenditore la riservatezza e l’ambiente protetto durante le trattative finalizzate al risanamento dell’impresa. Infine, il decreto nulla dice a proposito della possibilità - pur in astratto - di una nuova richiesta di accesso alla procedura negoziata, qualora quella precedente venga archiviata oppure si concluda per la valutazione di dissenso ricevuta dall’esperto, a seguito della quale l’imprenditore abbia desistito dal compimento dell’atto non assentito dall’esperto stesso. Copyright © - Riproduzione riservata

Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/impresa/fallimento-e-procedure-concorsuali/quotidiano/2021/10/01/composizione-negoziata-gestire-impresa-trattative