Il ricorso sempre più frequente a processi di esternalizzazione della produzione e la complessità della legislazione e delle fonti di riferimento in materia contratto di appalto pone spesso dei problemi agli operatori per la sua corretta gestione. Inoltre, nel corso degli ultimi anni, la disciplina dell’appalto e della somministrazione si sono “incrociate” per quanto riguarda gli aspetti lavoristici e le tutele previste per i lavoratori, generando delle problematiche interpretative. E’ quindi necessario individuare gli elementi fondamentali che distinguono le due discipline e che la cui presenza o viceversa assenza rendono legittimo o meno l’appalto. Se ne parlerà nel corso dell’11° Forum One LAVORO, organizzato da Wolters Kluwer in collaborazione con Dottrina Per il Lavoro, a Modena il 28 settembre 2022.

Nella libera scelta imprenditoriale di esternalizzare, in modo legittimo, parte della produzione all’esterno, le aziende molto spesso ricorrono all’appalto di un’opera o di un servizio. Il contratto di appalto nasce come un contratto di natura commerciale finalizzato all’esecuzione di un’opera o di un servizio e si distingue dal contratto di somministrazione che nasce invece come uno strumento per la fornitura di manodopera, da parte di soggetti autorizzati per legge. Ma nel corso degli anni le due discipline si sono inevitabilmente incontrate (o scontrate) in particolar modo per quelli che sono gli elementi in comune ovvero l’impiego dei lavoratori. Ma secondo le intenzioni del legislatore (e della giurisprudenza) appalto e somministrazione sono due tipologie contrattuali completamente diverse, con finalità e scopi diversi e la distinzione emerge anche con riferimento a quelli che devono essere gli elementi di legittimità del contratto di appalto. Il contratto di appalto Il contratto di appalto nasce come un contratto di natura commerciale regolato dal codice civile nell’ambito del diritto commerciale regolato dal codice civile nel Libro IV (delle obbligazioni), titolo III (dei singoli contratti).Art. 1655 c.c.“L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro cui si obbliga l'altra parte”. Il contratto di somministrazione Ai sensi dell’art. 30 del D.Lgs. n. 81/2015, il contratto di somministrazione di lavoro è il contratto, a tempo indeterminato o determinato, con il quale un'agenzia di somministrazione autorizzata, ai sensi del D.Lgs. n. 276 del 2003, mette a disposizione di un utilizzatore uno o più lavoratori suoi dipendenti, i quali, per tutta la durata della missione, svolgono la propria attività nell'interesse e sotto la direzione e il controllo dell'utilizzatore.

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L’incontro tra le due discipline Nel corso degli anni le due discipline si sono “incrociate” in particolare per quanto riguarda gli aspetti lavoristici e le tutele previste per i lavoratori. In particolare, l’art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003 ha definito la distinzione del contratto di appalto con la somministrazione. “ il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa”. Organizzazione dei mezzi, esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati e rischio di impresa sono pertanto gli elementi fondamentali che distinguono la somministrazione dall’appalto e che la cui presenza o viceversa assenza rendono legittimo o meno l’appalto. Il Ministero del Lavoro, con la circ. 5/2011, tenuto conto del ricorso sempre più frequente a processi di esternalizzazione e della complessità della legislazione e delle fonti di riferimento in materia, ha effettuato una ricognizione delle principali problematiche che gli operatori incontrano nel ricorrere all’appalto e fornisce indicazioni e chiarimenti in merito alla sua corretta gestione. Schematizzando la posizione del Ministero, le distinzioni tra un istituto e l’altro possono essere così riepilogate:

Appalto	Consiste nel fare in quanto ha ad oggetto un’obbligazione di risultato, con cui l’appaltatore assume, con una propria organizzazione, il compito di far conseguire al committente il risultato promesso
Somministrazione	Consiste nel dare e sottende una tipica obbligazione di mezzi, attraverso la quale l’agenzia si limita a fornire prestazioni lavorative che sono organizzate e finalizzate dall’utilizzatore

Tabella di comparazione

Oggetto del contratto	Realizzazione opera o servizio	Fornitura di personale
Modalità di svolgimento della prestazione	Organizzazione e rischio d’impresa esclusivamente sull’appaltatore	Messa a disposizione del personale somministrato a favore dell’utilizzatore
Quantum	Corrispettivo	Costo del personale + feel commerciale per agenzia
Gestione del rapporto	Appaltatore gestisce e organizza la prestazione lavorativa	L’utilizzatore gestisce e organizza i dipendenti come fossero propri

Sempre sulla distinzione tra appalto e somministrazione, si segnala la sentenza n. 1571/2018 del Consiglio di Stato che ha dettagliato in modo ancor più specifico gli indici sintomatici della non genuinità di un affidamento formalmente qualificato come “appalto”, ma in realtà dissimulante una somministrazione di personale, ravvisandoli nei seguenti elementi: a) la richiesta da parte del committente di un certo numero di ore di lavoro; b) l’inserimento stabile del personale dell’appaltatore nel ciclo produttivo del committente; c) l’identità dell’attività svolta dal personale dell’appaltatore rispetto a quella svolta dai dipendenti del committente; d) la proprietà in capo al committente delle attrezzature necessarie per l’espletamento delle attività; e) l’organizzazione da parte del committente dell’attività dei dipendenti dell’appaltatore. Ma quali sono gli elementi essenziali ai fini della legittimità del contratto di appalto? Ai fini della legittimità del contratto di appalto, gli elementi fondamentali da valutare riguardano il soggetto appaltatore e l’oggetto del contratto. Per quanto riguarda il soggetto appaltatore, è necessario che questo: - abbia l’organizzazione dei mezzi necessari; - assuma su di se il rischio di impresa; - eserciti il potere direttivo e organizzativo sui lavoratori impiegati nell’appalto. Per quanto riguarda invece l’oggetto del contratto, questo deve consistere nel compimento di un’opera o di un servizio.1. Organizzazione di mezzi necessariAi sensi dell’art. 2082 è imprenditore chi esercita professionalmente un'attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi. La figura centrale è quella dell’appaltatore che deve essere un vero e proprio imprenditore, e che, come tale, deve impiegare una propria organizzazione produttiva e assumere i rischi della realizzazione dell’opera o del servizio pattuito.

L’appaltatore	- deve autonomamente organizzare mezzi e personale impiegati nell’appalto per il raggiungimento dello specifico risultato produttivo - non limitarsi ad una mera gestione amministrativa dei rapporti di lavoro
L’organizzazione del lavoro	- organizzazione volta a un risultato produttivo autonomo cioè un’attività imprenditoriale definite o un segmento definito anche ove inserito in fasi produttive dell’attività imprenditoriale altrui
Modalità di coordinamento tra le imprese	- esclusione commistioni, interferenze o sovrapposizioni tra le due realtà organizzative - separazione, anche sul piano logistico, tra le due imprese e le rispettive fasi di produzione

Sono indici della mancanza di organizzazione: 1. mancanza totale di capitali, macchine ed attrezzatura specifica per lo svolgimento delle lavorazioni appaltate; 2. mancanza di una significativa esperienza nel settore interessato dall’appalto; 3. mancanza di personale tecnicamente preparato e/o adeguatamente formato per lo svolgimento dell’attività lavorativa appaltata; 4. mancanza di esclusività delle mansioni svolte; 5. mancanza di titolarità in capo all’appaltatore dei poteri direttivi, relativamente alla materiale esecuzione delle prestazioni lavorative commissionate: i presunti dipendenti dell’appaltatore lavorano sotto il controllo diretto del committente ovvero dei dipendenti di quest’ultimo, e sono da questi retribuiti.2. Gestione a proprio rischioIl rischio di impresa sussiste anche quando l’appaltatore potrebbe non ricevere un utile economico dall’appalto intrapreso per diversi motivi: il corrispettivo stabilito non copre i costi dei materiali, delle attrezzature e della manodopera in caso di eventi sopravvenuti. Ai fini della valutazione del rischio genuino in capo all’appaltatore deve essere:

Sempre presente	- presenza di investimenti a carico dell’appaltatore in relazione ai costi per l’acquisto e per l’organizzazione dei mezzi strumentali all’esecuzione della prestazione richiesta - dimostrazione di apporto di capitale, ovvero di know-how e beni immateriali in concreto forniti dall’appaltatore - l’appaltatore ha già in essere un’attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente - l’appaltatore opera per conto di diverse imprese - l’appaltatore viene remunerato effettivamente per il risultato finale concordato, indipendentemente dalle ore o dai giorni lavorati dai propri dipendenti
Valutabile in caso di situazioni dubbie	- il compenso pattuito attiene al servizio offerto, preventivamente stabilito, quantomeno nei criteri di determinazione - il compenso non è parametrato al costo della manodopera e alle ore di lavoro prestate
Rischio assente in caso di…	- mancanza di una struttura imprenditoriale - mera commisurazione del pagamento del corrispettivo alle ore di lavoro e non “a corpo” ovvero comunque con indici quantitativi anche unitari ma collegati direttamente alla lavorazione o produzione - l’attività svolta non rientra fra quelle tipiche dell’appaltatore - vi è un inserimento stabile dei lavoratori “appaltati” nel contesto organizzativo dell’appaltante - l’appaltante decide gli aumenti retributivi, la concessione di ferie e permessi e il numero di lavoratori da utilizzare - l’appaltante cura la contabilità dell’interposto - vi è una monocommittenza

3. Esercizio del potere direttivo e organizzativoL’elemento fondamentale ai fini della legittimità del contratto di appalto è l’esercizio del potere direttivo e organizzativo da parte dell’appaltatore nei confronti dei propri lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’opera o del servizio. Provando a sintetizzare e schematizzare i lavoratori nell’appalto devono sempre: - svolgere l’attività a «monte» o a «valle» del processo produttivo; - ricevere ordini e direttive solo dal datore di lavoro/appaltatore; - operare in aree separate/limitate rispetto al personale del committente; - operare in costante presenza dei responsabili dell’appaltatore; - timbrare solo su timbratori dell’appaltatore; - utilizzare spogliatoi separati rispetto a quelli del committente; - indossare abiti/divise e DPI forniti dall’appaltatore; - utilizzare eventuali carrelli e attrezzature fornite dall’appaltatore. Viceversa, non devono mai: - sostituire per nessuna ragione i dipendenti del committente; - stare a disposizione del committente, quando non lavorano; - interagire direttamente con il personale del committente; In estrema sintesi

Appalto lecito

Appalto illecito

L’appaltatore ha una propria organizzazione di impresa e assume su di sé il rischio economico del lavoro L’appaltatore ha una propria autonomia e dispone dei mezzi necessari per svolgere l’attività oggetto dell’appalto L’appaltatore impiega la propria organizzazione di impresa nello svolgimento dell’attività oggetto dell’appalto I lavoratori impiegati nell’appalto sono comandati e diretti dall’appaltatore

Mancanza in capo all’appaltatore della qualifica di imprenditore, o meglio di un’organizzazione (tecnica ed economica) di tipo imprenditoriale Mancanza dell’effettivo esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore Impiego di capitali, macchine e attrezzature fornite dall’appaltante La natura delle prestazioni svolte esula da quelle dell’appalto, afferendo a mansioni tipiche dei dipendenti del committente Corrispettivo pattuito in base alle ore effettive di lavoro e non riguardo all’opera compiuta o al servizio eseguito, ovvero corresponsione della retribuzione direttamente da parte del committente

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Fonte: https://www.ipsoa.it/documents/quotidiano/2022/09/08/contratto-appalto-indici-legittimita-differenze-somministrazione